Sentencia Civil Nº 191/2010, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 13/2010 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00191/2010

Apelación Civil 13/2010 S140910.01O

Sentencia Apelación Civil Número 191

PRESIDENTE *

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *

MAGISTRADOS *

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE *

D. JOSÉ LUIS OCHOA HORTELANO *

*

En Huesca, a catorce de septiembre de dos mil diez.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso número 530/08 seguidos ante el juzgado de primera instancia de Fraga, promovidos por Sofía , dirigida por el letrado don Jaime Valldeoriola Salvia y representada por la procuradora doña María del Mar Pascual Obis, contra Marco Antonio , como demandado, defendido por el letrado don Miguel Rodríguez Beltrán y representado por la procuradora doña Natalia Fañanás Puertas. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 13 del año 2010, e interpuesto por el demandante, Sofía . Es ponente de esta sentencia el magistrado Don JOSÉ LUIS OCHOA HORTELANO.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.

SEGUNDO: El ilustrísimo juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 4 de mayo de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "ESTIMO parcialmente la demanda de Divorcio presentada por la Procuradora Sra. Casanarra en representación de Sofía y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Sofía y por Marco Antonio sin hacer declaración alguna sobre costas, con disolución del régimen económico y revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera podido otorgar a favor del otro y cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y con adopción además de las siguientes medidas: 1º.- Respecto al uso de la vivienda común sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 de Fraga(Huesca) se atribuye el mismo así como el uso y disfrute del ajuar doméstico ordinario al Sr. Marco Antonio . "

TERCERO: Contra la anterior sentencia, la demandante, Sofía , dedujo recurso de apelación. El juzgado lo tuvo por preparado y emplazó a la apelante por 20 días para que lo interpusiera, lo cual efectuó en plazo y forma presentando el correspondiente escrito en el que solicitó la íntegra estimación de la demanda. A continuación, el juzgado dio traslado al demandado, Marco Antonio para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, el apelado formuló en tiempo y forma escrito de oposición. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de treinta días ante este Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 13/2010. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala notificó el cambio de ponente y acordó que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar en el día de hoy. En la tramitación de esta segunda instancia, no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la resolución impugnada.

SEGUNDO: Se recurre dicha Sentencia en cuatro aspectos concretos cuales son, el derecho a una pensión compensatoria, las "litis expensas", la necesaria intervención del Ministerio Fiscal y la atribución del uso del domicilio conyugal. Alegando en favor de sus intereses infracción, por indebida aplicación de los artículos 96 y 97 del código Civil , por inaplicación del artículo 1318 del mismo cuerpo legal y de la Ley 12/2001, de 2 de julio, de la Infancia y Adolescencia en Aragón e infracción del 749.2 de la LEC.

Comenzando por la primera de las cuestiones, la apelante alega que existe infracción de las normas procesales por no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre su derecho a una pensión compensatoria, al entender que no se exige que deba ser en el suplico de la demanda y solamente en él donde se deba recoger con claridad y precisión lo que se pida, señalando además que en dicho suplico se remitía al documento número ocho de la demanda donde se hacia referencia a la pensión compensatoria que solicitaba la esposa. Comprobamos que en el suplico de la demanda interpuesta, en el apartado 7_, se solicita "que se decrete la disolución de la sociedad de gananciales, tal como se propone por esta parte en el DOCUMENTO NÚM. OCHO". Apareciendo subrayada la expresión "disolución de la sociedad de gananciales". En el documento numero ocho, en el apartado relativo al régimen económico matrimonial, que es donde se propone la liquidación del régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, ninguna referencia se hace a la pensión compensatoria. Hemos de recordar que el artículo 399.1 de la LEC impone al demandante la necesidad de fijar con claridad y precisión los pedimentos que solicita, lo cual no ha efectuado, por lo que compartimos con el juez a "a quo" la motivación de la denegación de esta petición, que se planteó de manera extemporánea en la vista y, ahora en la apelación.

Asimismo se alega que respecto a la aplicación de las "litis expensas", que se contenía dicha petición en la fundamentación jurídica de la demanda, en el apartado ocho del suplico de la misma y en el apartado sexto de la solicitud de medidas provisionales solicitadas en su día mediante otrosí en la demanda. Se denegó la condena al demandado por entender el juzgador de instancia que se infringían los artículos 399.1 LEC y 401 .LEC, al no constar dicha solicitud en el suplico de la demanda y, es cierto que se solicita la condena en costas pero no se alude al concepto de "litis expensas" en dicho suplico. Y, aunque se hubiera contenido esta petición en el suplico de la demanda, no se hubiera podido conceder puesto que la cuestión tiene relación con la obtención del beneficio de justicia gratuita que en el pleito actual no fue en ningún momento solicitada por la actora. Como dijimos en nuestras sentencias de 11-III-05,30-III-2000 y 30-VI-99 , las "litis expensas" tienen como prepuesto fáctico, conforme al artículo 1.318, párrafo tercero, del Código Civil , la insuficiencia de recursos por parte de quien las reclama y que la posición económica de su cónyuge le impida la obtención del beneficio de justicia gratuita. En el supuesto de autos, la demandante no ha acreditado que concurra el segundo de tales presupuestos, esto es, que le hayan denegado el beneficio de la justicia gratuita por la posición económica del otro cónyuge. Es verdad que actualmente dicho requisito no es de aplicación automática, dado que el artículo 3.3 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita permite que los medios económicos sean valorados individualmente -no con relación a la unidad familiar- cuando el solicitante del beneficio acredite la existencia de intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia; pero esta situación no altera el anterior criterio, pues las litis expensas siguen estando condicionadas a la falta de reconocimiento de la justicia gratuita, la cual, como hemos anticipado, no consta en este supuesto. Por todo ello, no procede reconocer la cantidad solicitada por este concepto.

Se alega también infracción del artículo 749.2 de la LEC por ser preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor. Si bien el Ministerio Fiscal compareció en la vista oral celebrada en la instancia (en la que consideró que no había intereses de ningún menor que requirieran su intervención) y se le ha ido dando traslado de lo actuado, su intervención no era preceptiva.

Del examen de lo actuado aparece que el actor, nacido en el año 1953, contrajo matrimonio con la demandada, nacida en el año 1972, la que, como fruto de una relación anterior con persona distinta al actor había tenido un hijo. Este hijo, nacido de la anterior relación vive con su madre y, por tanto, ha convivido con el matrimonio de su progenitora y su esposo. Ahora bien tal relación de hijo de la esposa con el actor, como marido de la madre, no presupone la existencia de vinculo familiar con el demandante, por cuanto sus circunstancias personales son ajenas al juicio de divorcio que se ha seguido entre su madre y su marido; de ahí que en este proceso no haya habido a la postre intervención del Ministerio Fiscal, y, que, no se hayan establecido medidas relativas a la guarda y custodia, alimentos y demás, por cuanto entre dicho menor y el actor no hay relación padre/hijo, dado que no es su progenitor ni tampoco hay filiación por adopción (art. 108Código Civil). Consiguientemente, el hijo, es ajeno a la medidas que puedan adoptarse en el divorcio. Se alega, quizás en apoyo de esta solicitud de intervención de l Ministerio Fiscal, infracción de la Ley 12/2001, de 2 de julio, de la Infancia y Adolescencia en Aragón en cuanto establece el derecho del menor a ser oído en los procesos en los que estén directamente implicados, pero como hemos explicado anteriormente, en el este caso el menor es ajeno al proceso por lo que no es de aplicación dicho precepto. Por lo tanto este motivo de alegación debe ser denegado.

Por lo que se refiere a la atribución del uso del domicilio conyugal. El artículo 96 LEC, que en su párrafo segundo establece que: "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección". Y, así del examen de la prueba practicada atendidas las circunstancias que resultan de ambos cónyuges debe de estimarse adecuada la valoración que se ha hecho en la sentencia apelada de fijación del uso de la vivienda al apelado, pues es su propietario y además sus circunstancias de salud y edad así lo aconsejan en los términos que han sido fijados en la sentencia de instancia y que anteriormente hemos dado por reproducidos.

TERCERO: Al desestimarse el recurso interpuesto y no presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho, procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 394 de la Ley 1/2000 , al que se remite el artículo 398 de la misma Ley .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sofía contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Fraga en los autos anteriormente circunstanciados, confirmamos íntegramente dicha resolución y condenamos al citado apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.