Sentencia Civil Nº 191/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 782/2010 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 782/2010-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 2 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 133/2009

S E N T E N C I A Nº 191/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a seis de abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 133/2009 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 2 Barcelona, a instancia de D. Marcelino , representado por la procuradora Dª. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES y dirigido por la letrada Dª. MIREIA BONAVENTURA CAPARRÓS, contra Dª. Estibaliz , representada por la procuradora Dª. NEUS RIUDAVETS VILA y dirigida por el letrado D. CARLOS CORTIELLA MARTIN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de marzo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debía ACORDAR: 1º. DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda promovida por la Procuradora Dª. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES en nombre y representación de D. Marcelino contra DOÑA Estibaliz declarada en rebeldía procesal y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal. 2º. Condenar en costas al demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero. - La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, desestima la demanda en la que el apelante pedía la atribución para sí de la custodia de la hija común, con las demás medidas consecuentes, y subsidiariamente la custodia compartida con la madre. En su apelación insiste en sus pretensiones y, en cualquier caso, pide la revocación de la condena en costas de la primera instancia.

La apelada y el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo .- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil. No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

Tercero. - La tesis del apelante es que durante los dos años anteriores a su demanda la custodia real de la niña, hoy de 8 años, la tuvo él, por acuerdo con la madre, pese a que la sentencia de 3 de abril de 2006 atribuía la custodia a la madre. Reconoce que desde finales de 2009 "vuelve" a estar con su madre. Aunque los hechos fueran como los pretende el demandante, el cambio de custodia no procedería, porque no puede basarse únicamente en una realidad pasada e ignorar la realidad presente de la menor. En materia de familia, y singularmente cuando los intereses de los menores están en juego, los cambios habidos desde la demanda hasta la sentencia de primera instancia, y tras ésta hasta la de apelación, han de ser tenidos en cuenta en la medida en que constan. El planteamiento de la apelación, de ignorar todo lo ocurrido desde la demanda, no puede acogerse.

Pero además, la valoración de la prueba que hace la sentencia apelada es compartida plenamente por la Sala, que igualmente llega a la conclusión que la custodia de facto alegada no ha sido acreditada en absoluto. No solo los testigos son poco o nada creíbles, por su desconocimiento de la realidad familiar, sino que la documental privada en que se basa la tesis del apelante (escritos de manifestaciones de diversas personas) carece de credibilidad y responde a prácticas probatorias carentes de fiabilidad por no permitir el interrogatorio cruzado y la inmediación, propios del proceso vigente. También el análisis pormenorizado de esa prueba hecho en la instancia debe ratificarse aquí. La niña vive con su madre y la abuela materna. Aquélla tiene un horario que le permite cuidar de la menor y llevarla y recogerla de la escuela, salvo los días que corresponde al padre.

Por tanto, en ausencia de otra razón que la custodia fáctica no demostrada y en cualquier caso, tiempo ha, interrumpida, el interés de la niña, según el artículo 82 del Codi de Família (CF ) y los instrumentos legales supranacionales que refleja, impone mantener la custodia de la madre.

Tampoco puede accederse a la custodia compartida en vista de la existencia de actuaciones penales sobre violencia de género (cfr. artículo 233-11.3 CCC ), lo cual como mínimo constata una relación parental inadecuada para tal custodia.

Cuarto. - Ni en primera instancia ni en esta alzada aparecen motivos que fundamenten la aplicación de alguna de las excepciones previstas en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) para no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones son rechazadas, de manera que en virtud de ese precepto y del artículo 398.1 LEC para esta instancia, procede la imposición de las costas al apelante y la confirmación de la imposición en primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando la apelación interpuesta por Don Marcelino -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 25 de marzo de 2010 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº DOS de BARCELONA , sobre modificación de medidas de divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Estibaliz y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma y condenamos al apelante al pago de las costas de esta apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.