Sentencia Civil Nº 191/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 3/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00191/2011

SENTENCIA Nº 191

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: QUINCE DE ABRIL DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 3 de 2010, dimanante de Juicio Ordinario nº 1.150 de 2007, sobre Impugnación de Acuerdos Sociales, del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de Octubre de 2009 , siendo parte, como demandante-apelante DOÑA Salvadora , representada en este Tribunal por la Procuradora Doña Luisa Escudero Alonso y defendida por el Letrado D. Juan Rafael Alonso Vázquez; y de otra, como demandados-apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 - NUM003 - NUM002 - NUM001 de Burgos, representada por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendido por el Letrado D. José Marticorena Sánchez, y D. Jacinto , representado en este Tribunal por la Procuradora Doña Claudia Villanueva Martínez y defendido por el Letrado D. Félix Enrique Arias.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Luisa Fernanda Escudero Alonso, en nombre y representación de Doña Salvadora , contra Comunidad de Propietarios de la PASEO000 NUM000 - NUM001 de Burgos, representada por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito, y D. Jacinto , representado por la Procuradora Doña Claudia Villanueva Martínez, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda. Todo ello con imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de, Doña Salvadora se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.

TERCERO: Por Auto de fecha 31 de Julio de 2.010 se acordó admitir y declarar pertinente la práctica de la prueba pericial propuesta por la parte apelante.

CUARTO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 2 de Diciembre de 2010, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones , (habiéndose practicado la prueba pericial propuesta por la parte apelante con el resultado que obra en el presente rollo).

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Doña Salvadora , propietaria del piso NUM002 NUM004 del edificio nº NUM003 de la PASEO000 de Burgos, ejercitando acción de impugnación de acuerdos comunitarios al amparo de lo dispuesto en el art. 18.1 a) y c) de la Ley de Propiedad Horizontal , frente a la Comunidad de Propietarios de la C/ PASEO000 nº NUM000 - NUM001 de Burgos; y frente a D. Jacinto , al amparo del art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal y artículos 590, 1902 y 1908.2º del Código Civil , por alteración de elemento común, por incumplimiento de normativa y causación de perjuicios a la actora por inmisiones de humos gases y olor excesivos, solicita:

1.- Se declare la nulidad de la Junta General de la Comunidad de Propietarios de los nº NUM000 - NUM001 de la C/ PASEO000 de Burgos, celebrada con fecha 13-09-2007, por vicios de convocatoria y del acuerdo adoptado en dicha Junta General Ordinaria en Ruegos y Preguntas y reseñado en el hecho tercero de esta demanda. "Se hace la advertencia que para la salida de las calderas de gas, todos los propietarios sigan la misma estética y coloquen salidas de en la misma vertical y pintar el tubo en el mismo color de la fachada."

2.- Se declare que la instalación de las chimeneas de salida de gases y humos de la caldera y cocina realizadas por la parte demandada (Sr. Jacinto y esposa), sobre la fachada del patio del edificio C/ PASEO000 , NUM003 de Burgos, es ilegal toda vez que modifica la configuración estética y uso normal de un elemento común del edificio y perjudica gravemente a la actora con molestos olores y gases de combustión, que no tiene obligación de soportar.

3.- Se condene a la parte demandada (Sr. Jacinto y esposa) a que proceda a retirar de la fachada del patio interior del edificio de C/ PASEO000 , NUM003 de Burgos, ambas chimeneas, condenando igualmente a la parte demandada (Sr. Jacinto y esposa) a reparar de forma adecuada los orificios y agujeros que dichas chimeneas hayan ocasionado en la fachada dejando la misma en el anterior estado en el que se encontraba.

Se dicta Sentencia en primera instancia de fecha 14 de Julio de 2008 desestimando la demanda. Frente a la misma interpuso recurso de apelación la parte actora, solicitando la nulidad de actuaciones y que se ordenara la retrotracción del procedimiento hasta el momento anterior al juicio para que se repitiera, por ser incompleta la grabación sonora por falta de sonido audible en cuanto a las respuestas de las partes, testigos y peritos, y, subsidiariamente la revocación de la Sentencia y estimación de la demanda. Con fecha de 7 de mayo de 2009 se dictó Sentencia resolviendo el recurso de Apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos, y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Salvadora se acordó la nulidad parcial del acta del juicio oral de fecha 17 de Junio de 2008 por falta de audición de la prueba pericial, acordando la retrotracción de las actuaciones al momento procesal de la práctica de la diligencia de prueba pericial para que se realizara nuevamente.

Con fecha 7 de Octubre de 2009 se dictó nueva Sentencia en primera instancia, desestimatoria de la demanda.

Formula recurso de apelación la parte actora con la pretensión de que se estime la demanda.

SEGUNDO.- Insiste la parte actora en su pretensión de nulidad de la Junta General extraordinaria, por defectos en la Convocatoria, y por ello de la totalidad de los acuerdos adoptados en la misma, y además en la pretensión de nulidad del acuerdo adoptado en el apartado 6º del Orden del Día Ruegos y Preguntas, relativo a la salida de las Calderas de Gas.

Fundamenta la parte actora su pretensión de nulidad de la Junta, en la existencia de vicios y defectos de Convocatoria; vicios o defectos que residencia en el hecho de que no se incluyó en la Convocatoria de la Junta el tema relativo a las salidas de las calderas objeto del acuerdo adoptado en el apartado de Ruegos y Preguntas.

Los requisitos de Convocatoria de las Juntas se regulan en el art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal .

La actora, en ninguno de sus escritos, señala la infracción de uno solo de ellos.

Que en el apartado "Ruegos y Preguntas", se adoptara un acuerdo sobre un tema que no figuraba en el orden del día de la Convocatoria no constituye defecto o vicio de Convocatoria de la Junta, sino que, en su caso, podrá constituir vicio o defecto del Acuerdo.

Es reiterada doctrina del Tribunal Supremo que en las Comunidades de Propietarios no se pueden tomar acuerdos que no estén en el Orden del día, pues sería fácil burlar la voluntad de determinados copropietarios, consiguiendo en la Junta convocada acuerdos diferentes de los señalados en dicho Orden del día; nulidad que abarca, igualmente, a los dichos acuerdos si se adoptan bajo la rúbrica de "Ruegos y Preguntas", pues el art. 16 L.P.H . señala entre los requisitos de convocatoria por las Juntas la de los asuntos a tratar (asi SSTS de 26 de Junio de 1995 , 18 de Septiembre de 2006 ).

En el caso de autos no es cuestión controvertida que en el orden del día de la Convocatoria de la Junta celebrada el día 13 de Septiembre de 2007 no se incluyó el tema relativo a las salidas de las calderas de gas, temas respecto al que en el punto sexto del apartado nº 6º -Ruegos y Preguntas se acuerda: "Se hace la advertencia que para la salida de las calderas de gas, todos los propietarios sigan la misma estética y coloquen salidas de en la misma vertical y pintar el tubo en el mismo color de la fachada."

La Sentencia recurrida, no obstante rechaza la nulidad pretendida por considerar que no tiene entidad de acuerdo, sino que "se trata de advertir, indicar sugerir, que un hecho que los comuneros vienen realizando desde hace años, con el consentimiento de todos los propietarios, cual es, el cambio de calderas en el que se ha utilizado la fachada comunitaria de los patios interiores para evacuar las salidas de gases, se realice siguiendo aquellas indicaciones".

Realizar una advertencia, "advertir de algo a alguien", no es "sugerir", es "hacer saber", "llamar la atención sobre algo", "avisar con un ligero tono de amenaza". (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española).

El acuerdo alcanzado en el punto 6 del apartado Ruegos y Preguntas: "se "hace la advertencia para que todas las salidas de las calderas de gas se hagan en la misma vertical y ...", o bien supone un recordatorio, llamada de atención respecto a un acuerdo previo de la Comunidad; o constituye un nuevo acuerdo; que desde luego lleva implícito una autorización de ejecución de salidas de las calderas.

Siendo un hecho reconocido, expresamente, por la Comunidad de Propietarios demandada que la Comunidad de Propietarios no ha adoptado acuerdo alguno respecto a las salidas de humos y gases de las calderas de gas individuales por los patios interiores, no habiéndose sometido a acuerdo comunitario la concesión o denegación de autorización que permitiera la ejecución de dichas salidas, a propietario alguno; habiendo declarado la Sentencia recurrida que la Comunidad de Propietarios no tiene acuerdo alguno sobre como se debe proceder a la sustitución de las calderas atmosféricas que inicialmente estaban instaladas en las viviendas; solo cabe interpretar el acuerdo alcanzado en el Sexto punto del apartado "Ruegos y Preguntas", como nuevo acuerdo, recaído sobre un tema no incluido en el Orden del día; por lo que impugnado dentro del plazo establecido en el art. 18 de la Ley de la Propiedad Horizontal , sin entrar en la esencia de su idoneidad jurídica sustantiva, procede declarar su nulidad.

TERCERO.- Procede examinar, ahora, la pretensión declarativa de que la instalación de las chimeneas de salida de gases y humos de la caldera estanca y de la campana extractora, es ilegal, y la petición de condena del propietario del piso NUM005 NUM004 , el demandado D. Jacinto y su esposa, a retirar de la fachada del patio interior del edificio ambas chimeneas, así como a reparar de forma adecuada los orificios y agujeros que las chimeneas han ocasionado en la fachada dejando la misma en el anterior estado en que se encontraba.

La actora, propietaria del piso NUM002 NUM004 del edificio nº NUM003 de la C/ PASEO000 de Burgos, denuncia que los propietarios del piso NUM005 NUM004 , situados inmediatamente debajo del de la actora, durante el verano de 2007 han ejecutado obras de reforma en su cocina, que concretamente han procedido a la apertura de dos agujeros en la fachada comunitaria del patio interior del edificio, y que a través de los huecos salen al exterior dos chimeneas, una de eliminación de gases provinentes de la caldera de gas estanca y otra chimenea de humos y gases de la campana extractora, ambas chimeneas con salida justo debajo del tendedero de ropa de la actora.

Las chimeneas cuya retirada solicita la actora, corresponden a dos conducciones: una circular, correspondiente a la salida de gases y humos de combustión de una caldera estanca, que ha sustituido a la caldera atmosférica existente originariamente, y otra rectangular correspondiente a la salida de gases de la campaña extractora de la cocina del NUM005 NUM004 .

Fundamenta la ilegalidad de las salidas de humos y gases de la caldera estanca y de la campana extractora instalada por el propietario del NUM005 NUM004 en las siguientes alegaciones:

1.- Alteración de elementos comunes, fachada, con infracción del art. 7 L.P.H . , y modificación de la configuración estética.

2.- Infracción del art. 590 del Código Civil , por cuanto que la colocación de ambas chimeneas son contrarias al PGOU y resto de normativa sectorial.

3.- Que las chimeneas perjudican gravemente a la actora con molestos olores y gases de combustión que no tiene obligación de soportar.

CUARTO.- De la prueba pericial judicial practicada resulta acreditado: que, a partir de 1 de Enero de 2010, se prohíbe la instalación de calderas atmosféricas de uso individual, según dispone el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios aprobado por Real Decreto 1027/2007; que con 20 años de antigüedad la vida media de una caldera atmosférica se ha superado ampliamente, si bien su sustitución dependerá de su rendimiento, y estado de conservación; y que no es posible la instalación de una caldera estanca a través de la chimenea comunitaria del edificio, estando absolutamente prohibido.

El perito judicial declara, además, que en la fecha del informe, Junio de 2008, la instalación de calderas estancas es una práctica común, por conllevar un menor riesgo para las personas en caso de deficiente funcionamiento, pues no toman el aire que precisan para la combustión del interior del local donde se encuentran instaladas, no realizan la combustión en el local, como ocurre con las atmosféricas, sino en una cámara estanca, expulsando directamente al exterior los gases de combustión sin riesgo para las personas.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la sustitución de la caldera originaria, de casi 20 años en la fecha de su sustitución, por la instalación de una caldera estanca, se ha de valorar como una decisión correcta.

La instalación técnicamente esta bien ejecutada así lo reconoce la actora en su recurso, si bien insiste en que la nueva no cumple con la normativa aplicable.

Así lo afirma el perito Sr. Iván que, a su instancia emitió el informe aportado en primera instancia; y que ha ratificado en esta alzada. Afirma que incumple el Plan General de Ordenación Urbano de Burgos en su artículo 1.5.65 apartado 3, así como la normativa Sectorial, UNE orden ICT y Real Decreto 919/2006 .

El perito de designación judicial Sr. Olegario , tanto en su informe como en el acto del juicio, afirma que la instalación de la caldera estanca cumple con la legalidad vigente en cuanto a lo descrito en el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios aprobado por el R.D. 1751/1998 de 31 de Julio , así como la posterior modificación del mismo por el R.D. 1218/2002 de 22 de Noviembre ; y que, del mismo modo, cumple con lo descrito en el R.D. 919/2006 de 28 de Julio por el que se aprueba el Reglamento Técnico de Distribución y Utilización de Combustibles Gaseosos y sus instrucciones Técnicas Complementarias.

Es cierto que el PGOU en el artículo señalado por Don. Iván perito de la actora dice "Ningún edificio podrá instalar salidas libres de humos por fachadas, patios, balcones o ventanas. Las chimeneas y demás conductos de evacuación de humos procedentes de la combustión de productos sólidos, líquidos o gaseosos, deberán estar provistos del adecuado aislamiento para evitar transmisión de calor y se levarán como mínimo 1m. por encina de la cubierta más alta del edificio ... etc".

Ahora bien, no puede ignorarse, que con posterioridad a esta norma general de urbanismo, se han publicado normativas específicas, así las normas sectoriales señaladas en ambos informes periciales sobre la materia. Así la Orden ICT/61/2003 de 23 de Enero sobre Seguridad de las instalaciones que en su apartado 2.2.b)1) titulado "En las instalaciones nuevas en edificios existentes", dice : "La evacuación de los productos de combustión deberá realizarse a la cubierta del edificio. No obstante se permitirá la evacuación a fachada o patio de ventilación, siempre que la caldera instalada sea estanca o de tiro forzado, y la salida de gases cumpla las condiciones que establece la norma UNE 60670-6-99. Se permitirán también calentadores estancos o de circuito abierto, cumpliendo esta misma norma".

El Real Decreto 919/2006 de 28 de Julio que aprueba el Reglamento Técnico de distribución y utilización de combustibles gaseosos y sus instrucciones técnicas complementarias, concretamente la ITC-ICG 07 , dice en el punto 2. relativo al diseño y ejecución de las instalaciones, que: "Con carácter general, la evacuación de los productos de la combustión deberá efectuarse por cubierta. Excepcionalmente, cuando se trate de aparatos estancos o de tiro forzado de potencia útil nominal igual o inferior a 70 KW, así como de tiro natural para la producción de agua caliente sanitaria de potencia útil nominal igual o inferior a 24,4 KW, la evacuación de los productos de la combustión podrá realizarse mediante salida directa al exterior (fachada o patio de ventilación), sin perjuicio de lo que establezca el Reglamento de instalaciones térmicas de los edificios. A su vez, este Reglamento de Instalaciones Térmicas de los edificios nos vuelve a remitir a la Norma U.N.E. 60670 ".

La norma UNE 60670, prevee que los sistemas de evacuación de edificios que no disponen de evacuación vertical o no es adecuada al tipo de aparato a conectar, se haga por conducto a cubierta o conducto con salida directa al patio de ventilación.

El perito judicial, tras realizar las mediciones correspondientes, afirma que las chimeneas de la caldera cumplen con las previsiones de la Norma UNE 60670.

El perito judicial en su informe escrito, afirma que el tubo de salida de la caldera de gases a penas salía 10 cm., y así lo siguió diciendo en el acto del juicio, no 40 cm. como afirma la parte actora. En el informe pericial de la parte actora nada se declara. El perito judicial tanto en su informe escrito, como en el acto del juicio, señala que del eje del tubo a la ventana del vecino existe más de 40 cm. que exige la UNE.

Con estos datos y la afirmación del perito judicial respecto a que la instalación cumple la normativa Sectorial no cabe entender infringido el art. 590 del Código Civil , cuando dispone que: "Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivos, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que pos sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban. A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo el daño a las heredades o edificios vecinos".

La parte actora en su recurso de apelación alega que el perito judicial ha variado su informe.

La parte actora, en su recurso, reconoce expresamente que el perito judicial en la segunda declaración realizada en primera instancia (tras la nulidad de la prueba pericial acordada por la Sentencia de esta Audiencia Provincial, a instancia de la parte actora) declaro, al igual que había hecho en el informe escrito, que la instalación si cumplía la normativa Sectorial; si bien afirma que el perito judicial en su primera declaración dijo lo contrario.

Este Tribunal no puede entrar ha valorar una prueba declarada nula.

Resulta incoherente e inatendible la pretensión de la parte actora, alegando que si es posible oír la primera declaración del perito, cuando previamente, a su instancia, se declaró nula la prueba por no haber sido correctamente grabada y no poderse escuchar las respuestas del perito.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal : "El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuente de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador".

El art. 7.1 contiene una categórica prohibición a los copropietarios respecto de las alteraciones en el resto del inmueble, con lo que claramente proscribe toda modificación o cambios de los elementos comunes.

La Ley de la Propiedad Horizontal prohíbe cualquier obra que conlleva alteración o de modificación de elementos comunes, es decir, de aquellos no privativos, los cuales a título de ejemplo se enumeran en el artículo 396 del Código Civil , entre los cuales están las "fachadas" tanto exteriores como interiores, las que dan a patios de los edificios.

Las obras realizadas por el demandado D. Jacinto consistentes en perforación de la fachada del patio interior e instalación de una chimenea para dar salidas a los humos y gases de la combustión, y de la campaña extractora no puede ser realizada unilateralmente, sino que requiere el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios.

Es un hecho, reconocido que ni el propietario demandado solicitó autorización a la Comunidad; así como que esta no ha concedido ni denegado autorización a propietario alguno.

No obstante, es un hecho probado también que en la fachada del patio interior de los edificios de la Comunidad, que se encuentra integrada por cuatro portales, existen 49 salidas de humos similares a la realizada por el Comunero del NUM005 NUM004 .

Ciertamente muchas de las salidas de humos son originarias, pues solo en las viviendas de las letras A y D se realiza la salida de humos y gases de calefacción por la chimenea comunitaria.

Ahora bien, muchos propietarios, que originariamente tenían calderas con salida de humos comunitaria, han procedido a la instalación de salidas individuales de humos. Estas salidas son perfectamente visibles para todos los vecinos. Es cierto que desde la vivienda de la actora, por ubicarse esta en un extremo del patio comunitario, no puede ver la totalidad de las fachadas del patio interior, sino que solo puede verse las viviendas de las letras B y C: pero en la fachada interior visible para la actora, consta perfectamente visibles cuatro salidas de humos de caldera de la nueva instalación, una de ellas similar a la del demandado del NUM005 NUM004 , la del vecino del NUM002 NUM006 , además del NUM008 NUM004 , y NUM008 NUM006 . La existencia de salidas de humos y gases individuales, en la fachada interior del patio es un hecho generalizado.

A las salidas individuales originarias de las viviendas de las letras A y D, se han sumado los propietarios de las manos B y C, que han ido sustituyendo las calderas atmosféricas por una caldera estanca.

Dada la generalidad de estas chimeneas, perfectamente visibles por los vecinos desde hace muchos años, ha de entenderse consentida tácitamente por la Comunidad.

El Tribunal Supremo admite la aceptación y consentimiento tácito. Concretamente el Tribunal Supremo ha considerando existe consentimiento tácito en un supuesto de realización de obras consistente en la colocación de una chimenea de tubo metálico en el patio interior del edificio, sin protesta de la Comunidad durante años, ni ejercicio por esta de acción alguna ( STS 28 de Abril de 1992 ). En igual sentido las SST de 16 de Octubre de 1992, 15 de Noviembre de 1999.

Recientemente la STS de 23 de Julio de 2004 , y 19 de Diciembre de 2005 ha considerado existe consentimiento tácito a las obras ejecutadas a la vista de los comuneros sin que se formulara objeción por los mismos durante más de diez.

Si la Comunidad, incluida la actora propietaria desde el año 1998 de su vivienda, desde la que es perfectamente visible chimeneas o salidas de humos similares a la de autos, en tres viviendas, además de la litigiosa, una la de su vecino del NUM002 NUM006 , han tolerado y consentido la realización de chimeneas de similares características a la del demandado del NUM005 NUM004 , ha de entenderse tácitamente consentida por la Comunidad la ejecución de estas obras, exigidas para disfrutar de un servicio indispensable como es la calefacción, pues constituiría abuso de derecho exigir a un Comunero lo que a otros muchos se ha consentido por los demás Comuneros, incluida la actora.

La Comunidad de Propietarios demandada mantiene la existencia de consentimiento tácito.

Es evidente que no puede apreciarse alteración estética de la fachada interior del edificio por la instalación de las chimeneas por el vecino del NUM005 NUM004 , cuando ya existen otras 49 instalaciones similares, muchas de ellas desde la construcción del edificio.

SEXTO.- Si la actora, al igual que el resto de los miembros de la Comunidad de Propietarios ha consentido la realización de salidas de humos a través de la fachada de los patios interiores; su pretensión de retirada de las realizadas por el vecino del NUM005 NUM004 , solo podría quedar justificado si, como afirma la actora, le perjudica gravemente con molestias olores y gases de combustión que no tiene obligación de soportar.

Con el informe del perito judicial ha quedado probado que por las chimeneas instaladas no sale solo vapor de agua, pues si salen los gases de la combustión, gases contaminantes de dióxido de carbono, monóxido de carbono, y óxidos de nitrógeno.

Las inmisiones procedentes de estas salidas pueden afectar, en mayor o menor medida, a todos los pisos colindantes; pues dependiendo del viento pueden subir e incidir en el piso de la vecina del Sexto, como descender e incidir en el tendedero de la vecina del cuarto, así lo dice el perito judicial en su informe.

No obrando en las actuaciones otra prueba que la referida, en relación a los graves perjuicios que la parte actora alega le produce las salidas de humos y gases de la vivienda del NUM005 NUM004 ; pudiendo incidir en mayor o menor medida sobre todos los tendederos del patio, independientemente de su ubicación, así lo dice el perito judicial; no puede considerarse acreditado que la actora sufra ni grandes molestias o perjuicios, ni desde luego sean distintos y sustancialmente diferentes de los que pueda sufrir por causa de la chimenea de su vecino del NUM002 NUM007 , respecto a la que ninguna reclamación formula.

Por la chimenea de la campana extractora poco o ningún perjuicio cabe inferir se produzca, teniendo en cuenta que el perito judicial afirma que su uso es mínimo.

Ante la falta de prueba de grave perjuicio que alega la actora le producen las conducciones instaladas por el vecino del NUM005 NUM004 , que a tenor de la pericial judicial no pueden considerarse sean sino iguales a las que pueden sufrir los restantes vecinos del patio, teniendo en cuenta que no existe otra posibilidad real de dotar de calefacción, (servicio indispensable) a la vivienda del NUM005 NUM004 , sino en la forma realizada, con la existencia de ambas conducciones, (precisas para evitar que cuando la caldera esté funcionando, funcione la extracción de humos y gases de la cocina), pues son inviables las tres alternativas propuestas por la actora (1º.- A partir del 1º de Enero de 2010 no es posible la instalación de caldera atmosférica, 2º.- Es obvio que no se puede colocar la salida de evacuación de humos en el interior de la vivienda, y esta consideración debe tener una terraza cerrada como es la del demandado Sr. Jacinto y 3º.- La evacuación de los gases a través de una chimenea comunitaria es una buena solución, pero no depende del Sr. Jacinto .), la pretensión de la actora debe rechazarse.

SEPTIMO.- La estimación parcial de la demanda y también del recurso de apelación determina que no proceda hacer imposición de las costas de ambas instancias (art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).ctubre de 1992, 15 de Noviembre de 1999

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por Dª Salvadora contra la Sentencia de fecha 7 de Octubre de 2009 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Burgos , que se revoca parcialmente en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por la parte apelante, únicamente respecto de la impugnación del acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios de los números NUM000 - NUM001 de la PASEO000 de Burgos celebrada el día 13 de Septiembre de 2007, en el apartado "Ruegos y Preguntas, Sexto punto del Acta, relativo a las salidas de humos de las chimeneas, que se declara nulo. No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.