Sentencia Civil Nº 191/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 727/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00191/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7002482 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 727 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1243 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de FUENLABRADA

De: Miriam

Procurador: MIRYAM RABADE GOYANES

Contra: Ezequias

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a quince de abril de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por

los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de partición hereditaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dª Miriam , representada por la Procuradora Dª Miryam Rabade Goyanes y asistido de la Letrada Dª Mª Pía Fernández

Benedetti, y de otra, como demandado-apelado D. Ezequias , representado por la Procuradora Dª Ana Mª Arauz de Robles Villalón y asistido del Letrado D.José Luis Ndongo Andeme.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Fuenlabrada, en fecha 7 de julio de 2010, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador DÑA ANA MARIA BALDAZO DRAGO, en representación de DAN Miriam contra D. Ezequias , absolviendo a la parte demandada de las peticiones formuladas; con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dieciséis de noviembre de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de abril de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La demandante y apelante, Dª Miriam , aduce, como motivo primero del recurso que interpuso contra la resolución de primera instancia, la nulidad de las actuaciones realizadas desde la vista del juicio, esto es, la nulidad de aquella pro infracción de lo establecido en los artículos 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 40.2 y 3, 227-1, 225-3 y 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que el procedimiento debió haber quedado en suspenso en tanto no concluyera por resolución firme el procedimiento penal (Diligencias Previas 2204/2009) seguido por los mismos hechos en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuenlabrada, por el presunto delito de estaba, en virtud de denuncia presentada por Dª Miriam el día 19 de febrero de 2009.

La naturaleza de la alegación y los efectos derivados de su eventual acogimiento exigen su examen preferente, siendo hechos esenciales a tener en cuenta en su resolución los siguientes:

Dª Miriam contrajo matrimonio, en segundas nupcias, el 3 de agosto de 1982 con D. Carlos María -folio 14.

El 22 de septiembre de 2000 D. Carlos María y Dª Miriam compraron al Instituto de la Vivienda de Madrid la vivienda sita en planta NUM000 , puerta NUM001 , de la casa sita en la CALLE000 , número NUM002 , con una superficie construida de 93,100 m2 -folios 16 a 19-.

Los días 2 de septiembre de 2004 y 17 de marzo de 2005 D. Carlos María ordenó dos transferencias a favor de D. Ezequias , por importe de 10.000€ y 5.000€, respectivamente, de la cuenta corriente de que era cotitular con Dª Miriam nº NUM003 , sin que expresare ni en las actuaciones conste la causa -folios 68 y 69-.

El 9 de abril de 2005 falleció D. Carlos María , quien el 28 de enero de 2005 otorgó testamento instituyendo heredero a su sobrino D. Ezequias y reconociendo a su esposa Dª Miriam , de cuyo matrimonio no hubo descendencia, la legítima que le corresponda -folios 20 a 24 y 50-.

Dª Miriam , el 22 de abril de 2005 otorgó un poder general con amplísimas facultades de administración y disposición, a favor de D. Ezequias , y expresamente par ala testamentaría de su difunto marido D. Carlos María , " y de todos los bienes tanto privativos como gananciales del difunto, aunque se incurriera en la autocompraventa o interés del apoderado" -folios 28 a 36-.

El 27 de mayo de 2005 , ante el notario de Fuenlabrada, D. Javier López-Polin Méndez de Vigo, se otorgó escritura de elevación a instrumento público de operaciones particionales de la herencia de D. Carlos María .

Entre los bienes del activo, cuyo valor total se elevaba a 53.652,05 € (el pasivo ascendía a 13.895,50€), se incluyó la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM002 , que fue valorada en 27.000€ y finalmente se adjudicó a D. Ezequias -folios 45 a 56-.

D. Ezequias al contestar la demanda admitió que el valor catastral de la mencionada finca el 11 de noviembre de 2009 era de 66.332,76€ -folio 108-, y que es posible que realmente, su valor sea de 300.000€ . Según tasación aportada junto con la demanda su valor sería de 307.718,87€ -folio 57-.

g)A Dª Miriam en el año 2004 se le detectó deterioro congnistivo leve y agresividad, así como alteraciones en la memoria reciente y ocasional desorientación temporal. El 24 de octubre de 2006 comenzó a ser tratada de Alzheimer leve- moderado.

TERCERO.- En razón a los hechos relatados y al inicio del

Procedimiento penal, la actora ya hizo expresa indicación en el último párrafo

del hecho noveno del artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por su parte

el demandado, en el hecho sexto del escrito de contestación igualmente alegó que procedía suspender el curso de la demanda hasta que recayese sentencia en la causa penal abierta.

La representación de Dª Miriam en el acto de la audiencia previa, que tuvo lugar el 10 de mayo de 2010, reiteró la existencia de prejudicialidad penal y la necesidad de suspender el procedimiento una vez que solo estuviese pendiente de sentencia.

La Juzgadora de Primera Instancia se reservó la decisión procedente al respecto en momento oportuno, que sería antes de dictar sentencia. Sin embargo,

celebrada la vista oral del juicio el 6 de julio de 2010, sin que mediare resolución alguna intermedia, el día 7 de julio de 2010 dictó la sentencia que ahora se apela en la que no se hace tampoco ninguna alusión a la eventual prejudicialidad penal.

El artículo 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice:" Las acciones que nacen de un delito o falta podrán ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme " y el artículo 114 lo completa al señalar:" Promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole, si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal".

A su vez el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando existe una especial coincidencia de procesos, sobre unos mismos hechos, en la jurisdicción penal y en la civil, o hay una conexión decisiva entre ambos, en aras de preservar le principio de seguridad jurídica y evitar la posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias, traslada al ámbito civil las disposiciones de aquéllos, perfilando y relacionando los presupuestos de la indicada prejudicialidad, que son los siguientes:

a) La existencia de una causa criminal, que como dijimos en nuestro auto de 24 de marzo de 2006 es irrelevante que estuviera ya pendiente al iniciarse el procedimiento civil o que comenzara una vez promovido este, en la que es estén

investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil.

b) Que la decisión del tribunal penal tenga influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, por dejarlo sin objeto o condicionar esencialmente su decisión.

c) Que la suspensión se acuerde mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente solo de sentencia, que solo podrá alzarse cuando se acredite que el juicio criminal ha terminado o que se encuentre paralizado por motivo que haya impedido su normal continuación.

CUARTO.- La aplicación del artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no tiene carácter potestativo, sino que es imperativo y de derecho necesario, por lo que su inobservancia produce irremediablemente la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la violación de la norma esencial pretérida, en este caso de la sentencia, conforme se pide con carácter preferente en el recurso, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 238-3 y 240-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los concordantes 225-3º y 227-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así pues, declararemos la nulidad de la sentencia y se retrotraerán las actuaciones al momento anterior inmediato a su emisión, las cuales quedarán en suspenso hasta que concurra alguno de los supuestos previstos en el artículo 40-6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- A tenor de las especiales circunstancias concurrentes no haremos imposición de las costas causadas por el procedimiento, dado que no se da ninguno de los supuestos previstos en el artículo 394 de la Ley del Enjuiciamiento Civil , de estimación o desestimación, total o parcial, de las respectivas pretensiones, Como tampoco de las costas generadas por el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por Dª Miriam contra la sentencia dictada el 7 de julio de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Fuenlabrada en los autos de juicio ordinario nº 1243/2009, seguidos a su instancia contra D. Ezequias ; resolución que declaramos nula y sin efecto , retrotrayendo el curso de los autos al momento inmediato anterior a sentencia, los cuales quedarán en suspenso por prejudicialidad penal, ante el momento en que concurra alguno de los supuestos previstos en el artículo 40.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 727/2010 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico