Sentencia Civil Nº 191/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 718/2009 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00191/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 718 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a veinticinco de marzo de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 250 /2008 , procedentes del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 3 de POZUELO DE ALARCON, a los que ha correspondido el Rollo 718 /2009, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " representado por el procurador D. MARIA LUISA MARTINEZ PARRA, y como apelado TERESA MARTIN, S.L. representado por el procurador D. Mª TERESA PUENTE MENDEZ, sobre elementos comunes, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, en fecha 25 de Marzo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Bóveda Guerra en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE RESIDENCIAL DIRECCION000 DIRECCION001 NÚM. NUM000 - NUM001 DE POZUELO DE ALARCÓN (MADRID) contra TERESA MARTÍN S.L., debo absolver a esta de todas las pretensiones ejercitadas frente a ella, condenando a la actora al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por el Juez "a quo" se ha dictado sentencia por la que se ha desestimado la demanda promovida por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " contra TERESA MARTIN, S.L. y la ha absuelto de sus pedimento al considerar que si bien la jardinera suprimida es un elemento común, lo cierto es que no se trata de un elemento estructural ni afecta a la estética de la fachada dado que, al tratarse de lo denominado doctrinalmente como una terraza a nivel, cuyo uso exclusivo está atribuido a la demandada y con cerramiento de un seto que impide ser vista la modificación desde el exterior, no procede su reconstrucción, pues la misma le estaba creando problemas de humedad y la actora no ha acreditado que cause perjuicio alguno a ningún propietario o a la comunidad, o afecte a la seguridad del edificio o a su configuración exterior.

Contra dicha resolución se ha alzado la parte actora, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra por la que se acojan sus pretensiones, puesto que, a su entender, en la misma se reconoce que se trata de un elemento común y, por tanto, no puede ser derruido sin consentimiento unánime de la comunidad, de conformidad con lo dispuesto en el número 1 del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , aun cuando no altere la estética del edificio ni cause daños estructurales, infringiendo también lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil , pues como tales son consideradas las fachadas, de la que forma parte la jardinera suprimida; sin que se haya probado tampoco que ésta causase humedades en la vivienda.

El recurso ha sido expresamente impugnado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, que estima no desvirtuados por las alegaciones de la parte apelante; insistiendo en que la jardinera está dentro de un patio interior de uso privativo, rodeado de un muro vegetal de más de dos metros de alto, lo que impide que sea vista desde el exterior y sin que pueda tener alcance alguno en cuanto a la configuración exterior del edificio, además de causar humedades, tanto en su vivienda como en la colindante.

SEGUNDO.- Centrado en los precedentes términos el objeto del recurso, el mismo debe ser acogido por las razones que, seguidamente, pasaremos a exponer.

No se discute por las partes que la jardinera suprimida está ubicada en la fachada del edificio o muro perimetral del mismo. Igualmente se reconoce que la finca propiedad de la sociedad demandada es, realmente, un piso bajo, que tiene un pequeño jardín, de uso privativo, pero propiedad de la Comunidad.

La situación de la jardinera se aprecia perfectamente en el plano obrante al folio 135 de las actuaciones, y se corresponde con todas las otras que están situadas, igualmente, en línea de fachada y que no han sido suprimidas por los otros propietarios de las viviendas.

Por tanto, no cabe ninguna duda que se trata de un elemento común, situado también en un patio común de uso privativo. Consecuentemente, la entidad demandada no puede realizar alteración alguna sin consentimiento unánime de la comunidad, al margen de que con ella se pueda modificar o no la configuración del edificio o su estructura. Son elementos comunes que no pueden ser alterados o suprimidos por la sola voluntad de un comunero que, si tiene problemas de humedad, lo que tiene que hacer -y reconoce que no llevó a cabo- es requerir a la comunidad para que arregle los elementos que le causan tal perjuicio, pero no por vía de hecho y por su sola voluntad suprimir aquello que cree que le estorba o dificulta el uso que se le tiene atribuido de ese elemento común que también es el patio. La comunidad está en su derecho de querer preservar los elementos comunes de cualquier alteración que pretenda un propietario en contra de su voluntad, pues no se puede entrar en el relativismo de si se ve o no desde el exterior la supresión -como es el caso- o la modificación que cualquiera de ellos pretenda hacer. Configuración exterior que, como se aprecia también por las fotografías, se ha mantenido siempre excluida de de tales actuaciones unilaterales.

Máxime, cuando la propia existencia del seto y su altura es un extremo que sólo depende de la voluntad del propietario del piso. Lo mismo que antes el suelo estaba ajardinado y ahora solado. De tal modo que, de decir suprimirlo o simplemente reducir su altura, pondría a la vista no solo la supresión de la jardinera, sino el "parcheado" de la fachada; dado que, como también resalta la parte apelante, no se ha limitado a suprimir la misma y dejar la fachada de ladrillo visto, como es su estado original, sino que la ha cubierto de losetas de piedra, tal y como se aprecia en el referido reportaje fotográfico.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser estimado y revocada la sentencia de instancia para dictar otra por la que se condene a la sociedad demandada a restituir la fachada del edificio a su estado anterior, pues, como se ha dicho, se trata de la supresión de un elemento común -jardinera- situado en la fachada del edificio, que da a otro elemento común -patio-, con independencia de su uso privativo; sin que se pueda acudir a la vía de hecho para su alteración en contra de la voluntad unánime de la comunidad, en base al relativismo de su eventual apreciación desde el exterior del elemento modificado o suprimido.

TERCERO.- Al acogerse la demanda, se imponen las costas causadas en la primera instancia a la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Estimado el recurso, no se efectúa especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada, a tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la citada Ley Procesal , por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " contra TERESA MARTIN, S.L., SE REVOCA la expresada resolución y, en consecuencia, SE ACOGE ÍNTEGRAMENTE la demanda y se condena a la entidad demandada a que restituya la fachada del edificio a su estado original, con imposición a la misma de las costas causadas en la primera instancia.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a preparar en el plazo de cinco días ante este mismo órgano jurisdiccional, en los términos y con los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.