Sentencia Civil Nº 191/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3303/2009 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00191/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601790

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003303 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001182 /2007

APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 SABARIS-BAIONA

Procurador/a: JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL

Letrado/a: ADOLFO ACEBAL ZULUETA

APELADO/A: Calixto , Gaspar , Moises , Jose Augusto , INVERSION Y HABITAT 21, S.L. , Arsenio

Procurador/a: GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ, LUIS PEDRO LANERO TABOAS

Letrado/a: JUAN MIGUEL GRIÑO PASCUAL DE BONANZA, BERNARDO ANGEL ARAMBURU VECINO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.191/11

En Vigo, a veinticinco de Febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001182 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003303 /2009, es parte apelante -DEMANDANTE: "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 SABARIS-BAIONA", representado por el procurador D. JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL y asistido del letrado D. ADOLFO ACEBAL ZULUETA; y, apelados -DEMANDADOS: D. Calixto , DON Gaspar representados por el procurador D.ª GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ y asistidos del letrado D. JUAN MIGUEL GRIÑO PASCUAL DE BONANZA; INVERSIÓN Y HÁBITAT 21, S.L., representado por el procurador D. PEDRO LANERO TÁBOAS y asistido del letrado DON BERNARDO ARAMBURU VECI NO ; DON Arsenio , DON Jose Augusto Y DON Moises , no personados en esta instancia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha 11-03-09, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimando parcialmente la demanda promovida por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio nª NUM000 de la DIRECCION000 de Sabarís (Baiona), contra Inversión y Hábitat, debo condenar y condeno a la demandada a reparar las deficiencias reseñadas en el informe pericial de la Sra. Agueda con los epígrafes 6.01.1, 6.01,2, 6.01.3, 6.01.4; 6.02.1 , 6.02.3, 6.02.4; 6.03; 6.05.1 (exclusivamente los relativos al pavimento, y no a la fachada) y 6.05.3; 6,06.2; 6.07.2; 6.08.4; 6.10, en la forma por él descrita; y para el caso de no verificarlo, al abono del importe de dichas reparaciones; con condena en todo caso al abono del importe de licencias, permisos y honorarios de técnicos necesarios para su ejecución. No se hace expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes citadas.

Desestimando íntegramente la demanda promovida por la representación de la comunidad del edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 de Sabarís (Baiona) contra Calixto y Gaspar, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas , con imposición a la actora de las costas ocasionadas a dichos demandados.

Desestimando íntegramente la demanda promovida por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 de Sabarís (Baiona) contra Arsenio, Jose Augusto y Moises, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas , con imposición a las partes que solicitaron su intervención en el proceso de las costas ocasionadas a dichos demandados.

Notifíquese a las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el procurador don Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000, NUM000 SABARÍS-BAIONA, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 10-02-11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se estimó parcialmente la demanda condenando a la entidad "INVERSION Y HABITAT 21, S.L." a reparar determinadas deficiencias reseñadas en el informe pericial elaborado por la Arquitecto Técnico Doña Agueda y se desestimó la reclamación planteada contra los restantes demandados al estimar la prescripción de la acción entablada frente a los mismos.

Se interpone únicamente recurso de apelación por la representación procesal de la comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Sabarís-Baiona alegando la existencia de incongruencia omisiva al no haberse resuelto en la sentencia todas las cuestiones planteadas en la demanda , y concretamente el ejercicio de la acción por incumplimiento contractual del art. 1101 Cc en relación con la entidad promotora-constructora-vendedora. Asimismo se alega la indebida aplicación de la prescripción tanto respecto a la entidad promotora como a los aparejadores, así como la declaración de inexistencia de responsabilidad en la actuación de estos.

Nada se indica en el recurso respecto a la absolución en la instancia de los Arquitectos Don Arsenio, Don Jose Augusto y Don Moises , los cuales además no habían sido demandados por la parte actora, sino que fueron traídos al proceso mediante intervención provocada planteada por otros demandados.

SEGUNDO.- Se alega en primer lugar por la parte recurrente incongruencia por no haberse resuelto sobre todas las cuestiones objeto de la litis, ya que en la Sentencia no se resolvió acerca de el ejercicio de la acción por incumplimiento contractual del art. 1101 Cc en relación con la entidad promotora-constructora-vendedora.

La STS Sala 1ª, de 16 de noviembre de 2010 en relación con dicha cuestión afirma que "En el caso de Sentencias que hubieran omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el medio de subsanar la falta es el auto de complemento que, a instancia de parte, deberá dictar el Tribunal, conforme dispone el apartado segundo del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia, para su subsanación , el defecto procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la Sentencia que prevé el mencionado artículo. No habiéndose acreditado que la recurrente hubiera acudido a dicho procedimiento, el recurso era inadmisible".

En el fundamento jurídico tercero de la Sentencia dictada en la instancia al hacer referencia a eventuales incumplimientos contractuales denunciados por los peritos señores Conrado y Imanol se indica que aquellos son ajenos a la acción ejercitada en esta litis, por lo que sí existió un pronunciamiento sobre la cuestión, aunque haya sido en términos de considerar que dicha acción no fue ejercitada. En todo caso la cuestión planteada será objeto de Resolución en esta alzada al haberse reiterado dicha solicitud a través del recurso de apelación.

TERCERO.- Debemos analizar seguidamente las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en relación con la excepción de prescripción de la acción , que ha sido acogida en la Sentencia de instancia.

Del examen de los escritos de contestación a la demanda constatamos que Don Calixto y Don Gaspar no invocaron la prescripción de la acción ejercitada frente a ellos. La STS Sala 1ª, de 25 de febrero de 2010 recuerda el criterio consolidado jurisprudencialmente relativo a que "la prescripción debe ser alegada expresamente por la parte a quien le beneficia, por medio de excepción en el proceso o incluso por acción, en demanda o en reconvención , dirigida a ello. Lo cual es algo indiscutido y reiterado jurisprudencialmente en Sentencias de 30 de noviembre de 2000 y 22 de diciembre de 2000 ". En el presente caso dicha excepción no fue alegada por dichos demandados en su escrito de contestación a la demanda, lo que no permite su apreciación de oficio, debiendo en este punto acogerse el recurso interpuesto.

En relación con la acción ejercitada contra la entidad "INVERSION Y HABITAT 21, S.L.", para el caso de considerar que la responsabilidad que debe serle exigida a dicha sociedad está amparada en la responsabilidad derivada del proceso de edificación es evidente que al supuesto que se nos presenta no le es de aplicación el art. 1591 Cc , sino la Ley de Ordenación de la Edificación, ya que la Disposición Transitoria Primera de este texto legal indica que "Lo dispuesto en esta Ley ...será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor", entrada de vigor que debe situarse en fecha 6 de mayo de 2.000, esto es, a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del estado, según la Disposición Final Cuarta . No consta en autos la fecha en la que la que se produjo la solicitud de la licencia de obra, pero el certificado de fin de obra es de fecha 5 de diciembre de 2003 y todas las partes litigantes muestran su conformidad con la aplicabilidad de la LOE.

La responsabilidad derivada del contrato es una responsabilidad frente al promotor , que nace del incumplimiento o incorrecto cumplimiento del encargo realizado. El promotor es el garante incondicional de la edificación en todo caso (art. 17-3 LOE ), aunque no el único responsable, porque todos los agentes de la edificación responden "ex lege" (art. 17 LOE ) , frente a los propietarios y los terceros adquirentes del edifico o parte del mismo, por los daños materiales que se especifican en el precepto , todo ello sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales.

Las acciones de responsabilidad legal se contemplan en el art. 17 LOE -que establece distintos plazos de garantías y otro de prescripción ex art.18 LOE , de dos años-, siendo así que es durante el plazo de garantía, plazo que se computa desde la recepción de la obra y no admite interrupciones ni suspensión, en que se ha de poner de manifiesto el vicio o daño para poder reclamar, y tendrá que ejercitarse la acción de reclamación en el plazo de dos años, contados a partir de la aparición del vicio , según criterio generalizado de la doctrina científica y de la jurisprudencia.

La STS Sala 1ª, de 26 de junio de 2008 (invocada por la parte apelada) en relación con la compatibilidad del ejercicio de acciones decenal y contractual expresa que "Dice la Sentencia de 13 de mayo de 2008 , con referencia al artículo 1591 "Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma , mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil, sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legalart.1101 EDL 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 art.1591 EDL 1889/1, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha , sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos"".

Por su parte la SAP de Jaén, sec. 2ª, de 31 de julio de 2009 al analizar la cuestión precisa que "La entrada en vigor de la Ley 38/1999 , de 5 de noviembre, cuya aplicación al supuesto de autos no se discute, no ha alterado sustancialmente los medios de defensa del comprador, ya que la responsabilidad que regula el artículo 17 de aquélla es una responsabilidad "ex lege", que, por consiguiente, opera con independencia del contrato, criterio que ya era pacífico en la interpretación que la jurisprudencia ha hecho del artículo 1591 Cc , que admite la subsistencia de la acción genérica derivada del incumplimiento total o parcial (meras deficiencias o incumplimientos leves no susceptibles de ser comprendidos dentro del concepto de ruina). En definitiva, la Ley de Ordenación de la Edificación deja subsistentes las acciones que nacen de la responsabilidad propia del contrato de compraventa, a cuyo fin basta comprobar que el artículo 17.1 comienza diciendo "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales..." y concluye su apartado 9 del siguiente modo: "Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes Cc y demás legislación aplicable a la compraventa". Lo que, finalmente, se reitera en el artículo 18.1, que dice así: "Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescriben en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual" , de modo que... está facultado para exigir a los mismos en función de las atribuciones que a cada uno le corresponden, para reclamar en base a dicha relación contractual por el cumplimiento defectuoso del resultado pactado, siendo así que en consecuencia será de aplicación el plazo de prescripción de 15 años que para las acciones personales establece el art. 1964 Cc, sin que frente a ello se pueda oponer como se hace la necesidad de concurrencia de los plazos de garantía que para las acciones "ex lege" exige el art. 17 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación ,... ni le sean aplicables exclusivamente los plazos de garantía de dicho precepto y los de prescripción del art. 18, ... porque la acción ejercitada no sería la derivada de la ley, sino del contrato suscrito entre las partes".

En el mismo sentido la SAP de León, sec. 3ª , de 12 de mayo de 2010 dispone que "En todo caso debe señalarse que de admitirse la aplicación el caso de la LOE , dicho sea a los solos efectos dialécticos, no sería aplicable el plazo de prescripción de 2 años que invoca la entidad recurrente, pues la demandada es la vendedora - propietaria contra quien se ejercita la acción derivada del contrato de compraventa suscrito con los compradores-demandados, en la que también es amparable la reclamación por los daños, acción contractual sometido al plazo general de prescripción de 15 años del art. 1964 CC que no pueden ser encuadrados en los vicios o defectos ocultos como se pretende por la apelante, por lo que huelga hablar de prescripción o de caducidad de la acción".

El art. 9 LOE establece que será considerado promotor cualquier persona , física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide , impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación , entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. En base a dicha conceptuación caben supuestos como la figura del promotor-constructor o la del promotor-vendedor; en el primer caso resultaría aplicable únicamente las normas de la LOE (y sus plazos prescriptivos) mientras que en el segundo, además de dicha normativa por los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos relativos a la construcción, cabría oponer la correspondiente al contrato de compraventa, pues el art. 17-9 LOE afirma expresamente que las responsabilidades a que se refiere dicho artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los arts. 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa. En el caso de ejercitar las acciones derivadas del contrato de compraventa ya no nos encontramos ante el plazo prescriptivo de dos años del art. 18 LOE, sino ante los específicos del art. 1484 y 1490 cc o las del art. 1101 Cc, en la que resulta aplicable el plazo de prescripción general de quince años para las acciones personales del art. 1964 Cc .

Por lo tanto, debemos estimar el recurso de apelación interpuesto en el sentido de rechazar la excepción de prescripción invocada por la entidad "INVERSION Y HABITAT 21, S.L." , que fue parcialmente acogida en la Sentencia de instancia, ya que aun cuando determinados defectos pudieran existir desde el momento de la finalización de la obra, al ejercitarse por la parte actora respecto a la promotora demandada junto con la acción de responsabilidad por vicios constructivos del art. 1591 Cc y de la LOE (la realmente aplicable al caso, como ya hemos indicado) los de responsabilidad contractual de los arts. 1101 y 1258 Cc ya no entran en juego los plazos de garantía y de ejercicio de la acción de reclamación contemplados, respectivamente, en los arts. 17-1 y 18-1 LOE, sino los del art. 1964 Cc, iniciándose el cómputo desde la fecha del contrato de compraventa concertado entre el promotor y el adquirente de la vivienda o local.

CUARTO.- En relación con la concreta responsabilidad del promotor la STS Sala 1ª, de 13 de mayo de 2002 establece que "La Sentencia recurrida declara probado que alguno de los vicios resultaban "muy ostensibles" , es decir fácilmente detectables y con mayor razón por la promotora que es la que debe seguir el proceso de edificación. Sucede que su responsabilidad en este supuesto y en el ámbito de la solidaridad, conforme a la doctrina jurisprudencial imperante y actualizada, autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del art. 1591, ya que, por una parte , el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una habitación para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado y así lo declara la Sentencia de 10 de noviembre de 1999 - que cita las de 13-7-1987 , 29-11-1993 , 30-12-1998, 27-1 y 13-10-1999 -. La justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades está en cuanto el vendedor queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir sin vicios ni imperfecciones y si se ocasionan ruinógenos su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos, juntamente con los demás como causantes directos, pues dice la Sentencia de 12 de marzo de 1999, el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por el personal que eligió y, en caso de vicios, su obligación de entrega a los adquirentes lo ha cumplido de forma irregular y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos".

La SAP de Madrid , sec. 10ª, de 26 de febrero de 2008 dispone que "Es doctrina jurisprudencial consolidada la que proclama que el promotor de viviendas entra dentro del círculo de responsables en supuestos de ruina, siendo dicha responsabilidad de carácter solidario, con independencia del derecho de repetición que le asista contra cualquiera de los deudores solidarios. El promotor es responsable por los técnicos que elige y contrata ( SSTS 12-03-1999, 13-05-2002 y 4-11-2002 ), habiendo precisado esta última resolución que no obsta a la congruencia que algunos de los vicios o defectos constructivos denunciados carezca de la gravedad precisa para ser calificado, en su individualidad, de constitutivo de ruina potencial o funcional, pues concurriendo ésta en otros defectos , dichas imperfecciones menores forman con las restantes un conjunto determinante de una apreciación unitaria".

La STS Sala 1ª, de 19 de julio de 2010 afirma que "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la Sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil, a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes) , entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos , y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado , en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la Sentencia de 12 de marzo de 1999, viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular , defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente , la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace también del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( S.S.T.S. 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 2006 ). Pero es que, además , estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17, relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios ...", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual , en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 26 de junio 2008 )".

Igualmente relevante es la S.T.S. Sala 1ª, de 25 de febrero de 2010 que indica que "Con respecto a la entrega de locales y viviendas, la Sentencia de 10 de mayo de 1995 expresa que se ejército acción de "responsabilidad derivada de incumplimiento de contrato, por los defectos constructivos con que la entidad promotora - constructora y vendedora, aquí recurrente , entregó el edificio litigioso, pues tiene declarado esta Sala (Sentencias de 30 noviembre 1972, 29 enero y 23 marzo 1983 , 20 febrero 1984, 12 febrero 1988 y 12 abril 1993 , entre otras) que se está en presencia de entrega de cosa diversa o «aliud pro alio» cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador , que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil art.1101 EDL 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque dicho artículo y el 1484 del mismo Cuerpo Legal resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con defectos que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina".

Y remacha la de 8 de febrero de 2003: "al comprador de bienes inmuebles de carácter urbano le asisten frente al promotor- constructor, además de las acciones específicas del contrato de compraventa (arts. 1484 y siguientes del Código Civil ) las genéricas tendentes al íntegro cumplimiento de la prestación y con plazo de prescripción de quince años. No debe olvidarse que como ha señalado la Sentencia de este Tribunal de 29 de abril de 1994 que la jurisprudencia aclara , se está en el supuesto de entregar una cosa diversa (aliud pro alio) (art. 1124 ) y no ante un vicio de la cosa (art. 1484 ) cuando existe pleno incumplimiento con la consiguiente insatisfacción del comprador. La referida Sentencia ha declarado -como otras muchas, ad exemplum , las en ella citadas de 17 de junio de 1969 , 5 de mayo de 1983, 7 de febrero de 1984, 17 de septiembre y 22 de octubre de 1985, etc.- que los artículos 1504 y 1124 del C.c art.1124 EDL 1889/1 art.1504 EDL 1889/1 son compatibles y resulta así aplicable en las ventas de inmuebles cuando la otra parte ha cumplido todas las obligaciones que le incumbían, le permite pedir la Resolución o el cumplimiento del contrato. Como se señaló en la Sentencia de este Tribunal de 10 de mayo de 1985 , no se ha ejercitado en autos ninguna acción de saneamiento por vicios ocultos, sino la de responsabilidad derivada de incumplimiento del contrato por los defectos constructivos con que la entidad promotora, constructora y vendedora, ahora recurrente, entregó el edificio. Habiendo declarado esta Sala (Sentencias de 30 de noviembre de 1972, 29 de enero y 23 de marzo de 1983, 20 de febrero de 1984, 12 de febrero de 1988, 12 de abril de 1993 , entre otras muchas) que se está en presencia de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 del Ccart.1101 E.D.L. 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 "".

De todo lo anterior debemos concluir que, en el presente supuesto, la entidad "INVERSION Y HABITAT 21, S.L." debe responder frente a la parte actora en su condición de promotora-constructora y como vendedora, ya que no nos encontramos ante defectos aislados sino ante una sucesión de ellos que implican el incorrecto cumplimiento de la obligación asumida de entrega de la cosa en condiciones adecuadas para servir al fin al que se destina, que no es otro que el de constituir la vivienda de los adquirentes.

QUINTO.- En base a las consideraciones expuestas, acreditativas de la declaración de responsabilidad de la entidad promotora , y a la no prescripción de la acción entablada frente a la misma, debemos seguidamente proceder a analizar las deficiencias en las viviendas y elementos comunes del edificio siguiendo, al igual que se realiza en la Sentencia de instancia, el informe pericial elaborado por la Arquitecto Técnico Doña Agueda .

De conformidad con lo expresado en dicho informe debemos condenar a la entidad promotora -en algunos casos con base en su responsabilidad constructiva en cuanto promotora-constructora con base en la LOE y en la totalidad de los casos en su condición de promotora-vendedora con base en el incumplimiento contractual del art. 1101 Cc - a reparar la totalidad de las deficiencias reflejadas en dicho informe, así como al pago de la suma de 540,29 euros por la sustitución de la bomba de achique, con la excepción de los defectos reseñados como: 6.02.2 (humedades por condensación), 6.08.1 (problemas de alimentación del horno), 6.08.2 (sujeción defectuosa del soporte de ducha) y 6.09 (falta de bote sifónico). Dichas exclusiones tienen su base en lo expresado por la propia perito , y obedecen: en el primer caso a un problema de ventilación, en los dos siguientes a falta de mantenimiento, y en el último a que se instalaron piezas sanitarias con sifones, lo que hace innecesaria la colocación de los botes sifónicos.

SEXTO.- En relación con la reclamación planteada frente a los Arquitectos Técnicos Don Calixto y Don Gaspar su responsabilidad dimana de lo establecido en el art. 13 LOE en su condición de directores de ejecución de la obra. La ST.S. sala 1ª , de 20 de diciembre de 2006 precisa que "Según ha sentado la Sentencia de 18 diciembre 1999, los arquitectos técnicos asumen la función de colaboradores especializados de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra les vienen impuestas por Ley , siendo los profesionales que deben mantener más contactos directos , asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que habiéndose establecido, como hecho probado, defectuosa vigilancia y control y empleo de materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la jurisprudencia ( Sentencias de 15 octubre 1991, 11 julio , 7 y 12 noviembre 1992, 5 febrero 1993 y 2 diciembre 1994 ) y les alcanza cuando se produce no sólo mala ejecución de la obra, sino además una defectuosa dirección de la misma ( Sentencia de 22 septiembre 1994 ), extendiéndose a ellos la responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil ( Sentencias de 14 octubre 1994 y 15 mayo 1995 ) por razón de la obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada ( Sentencia de 29 noviembre 1993 y 2 febrero 1996 )".

En base a dichas consideraciones procede condenar a los mismos, solidariamente con la promotora codemandada , a reparar las siguientes deficiencias reflejadas en el informe de la perito señora Agueda : 6.01 (grietas y fisuras), 6.02.1y3 (humedades con excepción de las de condensación), 6.03 (agua que no evacúa en terraza de planta ático), 6.04 (entrada de agua por techo pasillo distribuidor) , 6.05 (deficiencias en pavimentos y aplacados), 6.08.6 (enchufes encima del fregadero) y 6.11 (óxido en estructura metálica de pasillo), ya que todos estos defectos constructivos exceden de errores imputables a mera ejecución material o a incumplimientos contractuales de los que aquellos no deben responder, pero sí deben hacerlo respecto a los que afectan al incumplimiento de normativa (así el 6.08.6) o a una defectuosa supervisión de la ejecución que ha producido importantes deficiencias que afectan a la propia habitabilidad del inmueble y que exceden de meras imperfecciones de acabado (lo que acontece en los demás supuestos reseñados).

SEPTIMO.- En materia de costas, en relación con las causadas en primera instancia respecto a Don Calixto y a Don Gaspar, al estimarse parcialmente la demanda formulada respecto a los mismos cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en el art. 394-2 L.E.C. .

En relación con las generadas respecto a la entidad "INVERSION Y HABITAT 21, S.L." cabe considerar que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, toda vez que existe una exigua diferencia entre lo pretendido y lo obtenido , por lo que procede imponer las costas a la parte demandada, siguiendo así el criterio establecido en la STS, Sala 1ª, de 18 de junio de 2008, que afirma que "Esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003 , esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total".

Se mantiene el pronunciamiento en costas contenido en la Sentencia de instancia respecto a los restantes demandados.

OCTAVO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC, conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de de la comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Sabarís-Baiona, contra la Sentencia de fecha 11 de marzo de 2009 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vigo, debemos:

1) condenar solidariamente a la entidad "INVERSION Y HABITAT 21, S.L." y a Don Calixto y Don Gaspar a llevar a cabo los trabajos necesarios para la reparación de las deficiencias relacionadas en los apartados 6.01, 6.02.1 y 3, 6.03, 6.04 , 6.05, 6.08.6 y 6.11 del informe pericial elaborado por la Arquitecto Técnico Doña Agueda ;

2) condenar a la entidad "INVERSION Y HABITAT 21, S.L." a llevar a cabo , además de los anteriores, los trabajos necesarios para la reparación de las deficiencias relacionadas en los apartados 6.06, 6.07, 6.08.3, 4, 5, 7 y 8, y 6.10 del informe pericial elaborado por la Arquitecto Técnico Doña Agueda ;

3) en relación con las costas causadas en primera instancia respecto a Don Calixto y a Don Gaspar cada parte abonará las causadas a su instancia siendo las comunes por mitad;

4) en relación con las costas causadas en primera instancia respecto a la entidad "INVERSION Y HABITAT 21, S.L." procede imponer a dicha parte las ocasionadas a la parte actora;

5) mantener los restantes pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia; y

6) no procede hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en este recurso.

Contra esta Sentencia no cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.