Sentencia Civil Nº 191/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 856/2010 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0005087

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 856/2010- T -

Dimana del Cuestiones incidentales Nº 001038/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SUECA

Apelante: D Everardo .

Procurador.- ELENA GIL BAYO.

Apelado: CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO.

Procurador.- FRANCISCO CERRILLO RUESTA.

SENTENCIA Nº 191/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dº SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. JOSÉ LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a veinticinco de marzo de dos mil once

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr/Sra D/Dña. JOSÉ LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Cuestiones incidentales - 001038/2009, promovidos por CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO contra D Everardo sobre "Impugnacion de costas ", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D Everardo , representado por el Procurador D/Dña. ELENA GIL BAYO y asistido del Letrado D/Dña. JUAN ROIG PEYRO contra CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, representado por el Procurador D/Dña. FRANCISCO CERRILLO RUESTA y asistido del Letrado D./Dña. ANTONIO JOSE MOYA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SUECA, en fecha 25.5.2010 y en el Cuestiones incidentales - 001038/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimo el escrito de impugnación presentado,debiendo fijarse como honorarios de letrado, 1.193.96 euros y como honorarios de procurador 156,22 € " y auto aclaratorio de fecha 15.7.2010 con el siguiente pronunciamiento: DISPONGO: Que procede incluir en los fundamentos de derecho lo siguiente: FUNDAMENTO CUARTO.- Respecto a las costas resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC . " Y en el fallo se deberá incluir lo siguiente: " Se condena en costas a la parte impugnada." ."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D Everardo , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día ocho de marzo de dos mil once .

Fundamentos

PRIMERO.-

Se impugnan la tasación de costas al considerar excesivas las cuantías relacionadas a los honorarios del letrado e indebidos con relación al procurador actuante ,en tal sentido y con respecto al tema de excesivos de los honorarios del letrado por tomar una base de cálculo incorrecta, en tanto que el verdadero objeto del incidente del que dimana la tasación de costas, da lugar a la improcedente aplicación de la regla segunda del artículo 251 de la ley .

Se subraya en el escrito de impugnación que ambas minutas incurren en el mismo defecto que es tomar como base de cálculo de sus honorarios una cuantía incorrecta de tal manera que la misma base que por excesivos se entiende que son los honorarios del letrado, se entienden indebidos a los de procurador.

Sobre letrado señor don Florentino , los honorarios que él cuantifica en su minuta ascienden a la cuantía de 17.023,69 € para dicho cálculo aplica al artículo 42 de las normas orientativas del Colegio de Abogados, para los honorarios relativo a las cuestiones incidentales "con cuantía propia" en este sentido ha tomando como valor de la pretensión en su momento discutida, es decir para calcular sus honorarios, la cuantía de 567.180 € que en realidad es el importe que se consignan en el hecho cuarto de la demanda de ejecución hipotecaria de esta parte, correspondiente al valor del inmueble hipotecado pactado en la escritura de hipoteca para inicial precio de la subasta.

En este sentido se establece que la regla segunda del artículo 251 de la ley es inaplicable al caso que nos ocupa porque el objeto del presente incidente es tan sólo como se deriva de su propia naturaleza, un incidente de arrendamiento del 661.2, para determinar la existencia, realidad y en su caso suficiencia del título de arrendamiento invocado por el tercero supuestamente arrendatario en el procedimiento ejecutivo, que resulta ajeno al proceso hipotecario y que era la persona de don Everardo , y no es en absoluto el objeto, aunque así se haya pretendido, la condena a la entrega de un bien mueble o inmueble puesto que ningún momento esta parte ha pretendido que se condene al señor Tomás a entrega de la finca hipotecada al actor, que además es imposible porque el señor Everardo no propietario.

Se subraya en este sentido que el incidente del arrendamiento es meramente declarativo y sólo tiene por objeto exclusivo, la declaración judicial acerca de la suficiencia del título de arrendamiento invocado por alguien y no la condena de dar nada y así resulta del artículo 661 apartado segundo de la ley , es decir el ejecutante podrá pedir que antes de anunciarse la subasta el tribunal declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble.

Establece así en el escrito de impugnación que lo que procede es determinar la base de cálculo de los honorarios con base a lo establecido la regla nueve del 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no en la regla dos, en tal sentido en la regla nueve se dice que los juicios sobre arrendamientos de bienes salvo los que tienen por objeto la reclamación de rentas vencidas la cuantía de la demanda será el importe de una anomalía de renta cualquiera que sea la periodicidad con que ésta aparezca fijada en el contrato .

Es de tal manera, que al aplicar la referida regla y toda vez que en la cláusula octava del contrato señor Everardo estableció la renta de 12.000 € para siete años, por el arrendamiento de local y una renta entre 13.000 € para el mismo periodo de tiempo por el arrendamiento del negocio, es decir una renta total por siete años de 25.000 € la cuantía que se debe tomar como base para el cálculo de los honorarios ascienden a 3571, 42 € correspondientes a una anualidad de renta y que resulta de dividir los 25.000 € entre siete. A su vez si se aplica esta base de cálculo a la norma 42 de honorarios el resultado son 428,86 € (59,15 € corresponden al IVA).

Se da un segundo grupo de argumentaciones, si bien no sólo siguen un camino distinto de las expuestas hasta ahora sino también, un resultado diferente y cuya base fundamental es el hecho tercero de la impugnación en donde se establece, la improcedente equiparación de la cuantía del incidente con el valor de la finca hipotecada, subrayando que además el valor de la finca hipotecada no puede ser el pactado como tipo a efectos de subasta en la escritura, sino que todo caso sería el valor de la finca como valor catastral.

Y en este sentido se menciona que incluso está aplicando la regla segunda del artículo 251 sería el valor de catastro, porque es el que se especifican dicha regla "... sin que se pueda atribuir a los inmuebles un valor inferior al que conste en el catastro...", lo que no se puede es establecer el valor de subasta, pues éste responde un concepto distinto que es para sacar los bienes de subasta; subrayándose ya al folio octavo de la impugnación en su párrafo segundo, que no se aporta por la contraparte otro valor que pueda corresponder como valor real y cierto del inmueble por lo que lo lógico es que como criterio subsidiario se estableciera el valor catastral del inmueble en cuyo caso sería la cantidad de 78.831 ,51 € con lo que aplicándole la norma número 42 que sigue siendo la misma el valor serían 4059,16, por lo que los honorarios serían 3499,28 + 559,88 correspondiente al IVA.

Se solicita de forma subsidiaria en todo caso, se reduzcan los honorarios del letrado a lo que resultarían en un juicio de desahucio, que por asimilación considera serían 3571,42 aplicando la norma 53, serían 1193,96 € (1029,28 + 164,68 de IVA).

De tal manera que acabó concluyendo ya en el hecho quinto que en cuanto la impugnación por honorarios por excesivos deberán moderarse las minutas presentadas de conformidad con las normas generales contenidas en los criterios del 2001 fundamentalmente entendiendo que el trabajo desempeñado es absolutamente desproporcionado en lo que respecta a lo que se pretende cobrar.

Al hecho sexto ya se establece la impugnación de honorarios de la procuradora doña Mercedes Izquierdo Galbis, por indebidos con base fundamental al mismo tema de la inadecuada aplicación de la base de cálculo ; se reproducen básicamente los mismos criterios expuestos para con el letrado, considerando que el artículo 26 que es el que se invoca se refiere " a los procedimiento de ejecución regulados en este capítulo la cuantía se determinará por la suma del principal más los intereses y costas por lo que se despacha ejecución " pero no es aplicación ese artículo sino que tiene que ser una anualidad de renta vencida y entonces se aplican artículo segundo letra d apartado primero previsto para el caso de arrendamientos urbanos y el resultado de aplicar dicho artículo a la referida base son 112,38 € más el IVA correspondiente que son 22,29 .

Subsidiariamente si se tiene que ser valor del inmueble tomando únicamente catastral serían 290,88 + 22,29 de IVA

Impugnación cuyo SUPLICO determina que se tengan por impugnados por excesivos los honorarios del letrado y los de procurador por indebidos.

Se da traslado al letrado impugnado quien por escrito de 27/1/2010 no acepta la reducción de honorarios, y en tal sentido especifica que nos hallamos ante una cuestión incidental con cuantía propia, y esto no es discutible, y en tal sentido, el letrado que lo es, igual que la procuradora, de don Everardo , por escrito de 18/5/2009 se interesó del Juzgado tras ser exhibido título la declaración de inexistencia de justo título del ocupante para permanecer en el inmueble y su lanzamiento, siendo así que el Juzgado declaró la situación posesorio del señor Everardo y en su virtud el mantenimiento del contrato de arrendamiento, que dio lugar a un recurso de reposición y a la celebración de vista, por los trámites del Juicio Verbal, que es el seguido conforme al artículo 675 apartado tercero para este tipo de cuestiones, para al final terminar con auto de fecha 11/11/2009 declarándose la existencia de justo título. De tal manera que concluye el impugnado que quedar acreditado sobradamente que nos hallamos ante la cuestión incidental y que ha versado sobre la posesión de un bien inmueble.

Ese así como conclusión en el hecho segundo que la cuantía es la que se establece en el apartado segundo del artículo 251 de la ley, y en tal sentido recuerda que la regla sexta del artículo 251, hace referencia a estar en la tercera con del proceso verse sobre la posesión y no sea aplicable otra regla. Señala ya al folio 22 en el hecho tercero que con respecto a la aplicación de la regla novena del artículo 251 , no es de aplicación porque cuando se reclame la posesión de un bien arrendado que se estará a la regla tercera de este artículo, siendo en tal supuesto el valor del inmueble el que fije la cuantía del incidente. Se considera que no es de aplicación porque el procedimiento que se siguió versó sobre la existencia o no de un justo título para poseer y en absoluto tiene nada que ver con una anualidad de renta, en todo caso de aplicar la regla novena ésta no remite a la regla tercera que a su vez no remite a la regla segunda para este tipo de cuestiones.

Sobre el interés realmente discutido, se menciona que la demanda de ejecución hipotecaria que es donde se produce este incidente una en su suplico se fija prudencialmente la cantidad de 118.031 ,08 € los intereses y costas de ejecución además del principal que está fijado en 393.436,95 y en este sentido se subraya que en realidad no parece desorbitado cuando se está despachando una ejecución por 511.468,03 €, resultando unos ridículos honorarios de 428,46 € conforme a lo que se pretende. En este sentido se subraya también el hecho de que el préstamo que se concedió fueron 380.000 € es decir el 70% del valor de la prestación para ser exactos (el 66,998).

Al folio 31 esta el informe emitido para la parte que corresponde a la impugnación por excesivos, por el ilustre Colegio de Abogados de Sueca quien determina en primer lugar la aplicación del artículo 42 para cuestiones incidentales diversas, y que sobre una cuantía de 567.180 € que establece la minuta impugnada resulta un importe de 14.675,60 € sin IVA por lo que la minuta impugnada sería correcta en el supuesto de que la cuantía del procedimiento se estableciera en 3571, 42 una anualidad 90) de la aplicación del artículo 42 el resultado serían 369, 71 € sin IVA

Se dicta sentencia con fecha de 20/5/2010 en la que se estima la impugnación fijando lo honorarios del Letrado en 1.193,96 € y en el caso de la procuradora los derechos en 156,22€.

SEGUNDO.-

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.

Recurrida en apelación la sentencia por la procuradora y el Letrado impugnados en los términos de , en primer lugar, determinando que ya en su momento se cifraron la cuantía de intereses y costas en 118.031 ,08 € ,y en este sentido se deja claro que no se está de acuerdo ni con la fijación de la cuantía de la minuta del letrado ni con la fijación de los derechos del Procurador ni por supuesto con la condena en costas.

En este sentido se menciona que la sentencia se basa en la regla novena del artículo 251 en su redacción anterior a la ley 19/2009 , no compartiendo la aplicación que de la referida regla hace la sentencia, primero porque no nos hayamos ante un juicio de desahucio ni el trámite procesal es el mismo, ni la ejecutantes arrendador al titular de la finca ni existe ningún tipo de relación que tenga que ver con este tema.

Segundo el incidente lo es frente a un tercero ajeno al procedimiento hipotecario reclamando una posesión, es decir que hay que aplicar la parte de la regla novena, pero la que se refiere a aplicación de la regla tercera que al final es la de la segunda.

Reproduce los criterios mantenidos sobre el valor del inmueble, y en este sentido el valor de los mismos al tiempo interponerse la demanda conforma los precios corrientes de mercado, lo que no se debe hacer es ir al catastral, sobre todo teniendo en cuenta que es el propio ejecutante que pretende el valor catastral el que ya fijó en su escrito de demanda ejecutiva valor de la finca y que este valor insiste es de 567.180 € volviendo reproducir y subrayando que el préstamo que se hizo fue de 380.000 € el 70% del valor de tasación.

Y es de observar el propio informe del colegio de abogados declara (bien es cierto que se el colegio emite los dictámenes siempre sin IVA) 14.675,60 € correctos si la cuantía pertinente la que se reclama que se aplique que es el valor que su momento se dio al inmueble.

Especial referencia merece en apelación la aplicación del artículo 27 los aranceles para la procuradora no hay norma arancelaria alguna que regule la actuación del procurador ante una cuestión incidental de estas características resulta pues correctamente aplicado el artículo 26 pues la actuación del procurador lo ha sido en ejecución hipotecaria y sobre la base de las cantidades fijada por el propio demandante.

Especial referencia merece la calificación de improcedente condena en costas pues lo bien cierto que ante el dictamen requerido por el colegio de abogados, las características de la cuestión suscitada y sobre todo la indiscutible duda sobre las normas utilizadas para el cálculo completo de los aranceles, derechos y minuta del letrado hacen que lo procedente sea en todo caso no imponer las costas.

Valorados los extremos expuesto en el recurso y aditamentos de oposición es de observar que la sentencia de referencia tras establecer el concepto de gastos del proceso, conforme al artículo 231 , pasa el estudio en el fundamento de derecho segundo, del escrito de impugnación y del hecho de la base que se ha tenido en cuenta para la fijación de las costas tanto del letrado como de la procuradora. Es así que analiza el proceso del que trae causa la presente impugnación en un incidente del artículo 661 apartado segundo cuyo texto reproduce determinando en este sentido que queda claro que atendiendo a la dicción del precepto que existen grandes similitudes con un procedimiento de desahucio; y la Sala considera que efectivamente existe una gran similitud con los tipos procesales a los que se refieren los temas de desahucio, en esta línea deberíamos recordar, la sentencia del tribunal constitucional 6/1992 de 16 enero ,que si bien se refiere exclusivamente a la tutela de los derechos de quien tiene una relación arrendaticia susceptible de ser protegida, o una relación de carácter contractual de cualquier tipo, refiere dicho alto tribunal, a la necesidad de un procedimiento de orden contradictorio que permita encadenar las argumentaciones de uno y otro y vislumbrar la realidad de la justicia del título o no; sigue manteniéndose en la sentencia 21/95 del mismo alto tribunal, los menos conceptos de arrendamiento exigiendo la existencia de un procedimiento declarativo para la defensa de los derechos de quien tiene un contrato de esta naturaleza de tal manera que el artículo 675 que se cree que relacionar con este 661 , no hace otra cosa más que establecer un simple incidente que por nomenclatura general verificada en el título preliminar de la actual ley de enjuiciamiento, se ubica en la zona de los verbales, bien que sin recurso de ningún tipo y simplemente para que hiciera constar en los anuncios de subasta, es decir que lo que realmente se está persiguiendo es informar a los posibles el licitadores de la situación posesorio de la finca siempre que el ejecutante lo pida, pues tampoco debemos olvidar que este incidente esa voluntad del ejecutante. Y tampoco se puede olvidar que el propio artículo 661 en su apartado segundo y en sus últimas palabras especifica "dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente para desalojar a aquellos" de todo lo expuesto no puede sino sacarse la misma noticia de naturaleza que declara la sentencia de instancia, lo más cercano, para poder calcular el tema en el que nos encontramos es un desahucio. Volviendo a la sentencia apelada se añade que no se está cuestionando la titularidad del bien inmueble sino su válida ocupación por lo que es desproporcionado considerar como base el valor del inmueble la regla más correcta es el número nueve del artículo 251 respecto a la norma la más adecuada es la 53 que no la 42 . y efectivamente la Sala tras los asertos correspondientes especificados anteriormente, y alejándonos completamente de conceptos de valoración propia del bien inmueble que corresponden a un procedimiento principal, en el que se ha suscitado una incidente de las características ya analizadas, resulta pues que efectivamente la regla la aplicación es la especificada en la sentencia y por tanto el número nueve del artículo 251 por lo que es en su correlación el artículo 53 de la normas el susceptible de aplicación.y una vez determinada la naturaleza del tipo procesal evidentemente la norma de aplicación son para los procuradores las mismas en cuanto a su naturaleza que las especificaba por letrado.

En cuanto los honorarios fijado por la procuradora ha de partirse de la misma base mencionada y aplicar el arancel correspondiente a un desahucio fijando así las cantidades para el letrado en 1193,96 y los de procurador 156,22 incluyendo ambas cantidades el IVA correspondiente. Por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto y con ello la confirmación de la sentencia apelada.

No se observan meritos bastantes sobre la posibilidad de aplicar la no imposición de costas en instancia.

TERCERO.-

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada (art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Everardo contra la sentencia dictada con fecha 20/5/2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sueca sobre impugnación de costas .

SEGUNDO.-

SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución y el correspondiente auto de aclaración de fecha 15/7/2010.

TERCERO.-

SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que es firme, conforme a los acuerdos adoptado por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 diciembre del 2000, elevados a doctrina por el propio tribunal en las sucesivas resoluciones dictadas sobre la materia.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º , procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.