Sentencia Civil Nº 191/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 94/2011 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00191/2011

SENTENCIA NÚMERO: 191/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a cinco de Abril de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 1.432/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) Nº. 94/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Aquilino , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. GEMMA LAGUNA BROTO, asistido por la Letrada Dª. PILAR ESPAÑOL BARDAJÍ, y como parte apelada, Dª. Camila , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-ESPERANZA ALCRUDO ABADÍA, asistida por el Letrado D. CHABIER MALLOR MONZÓN, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL . En dichos autos recayó Sentencia de instancia en fecha 9 de Noviembre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por don Aquilino contra doña Camila , decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre los mismos en Zaragoza el día 15 de mayo de 1999, con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes: 1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando definitivamente la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 2.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad Marcos, nacido el día 6 de junio de 2002 y Marta, nacida el día 15 de junio de 2006, se atribuye a doña Camila , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar. Los progenitores deberán conocer, consultarse y autorizarse mutuamente todas las decisiones sobre los hijos menores de edad que excedan de las cotidianas.- 3.- Se atribuye a la esposa junto con los hijos el uso de la vivienda familiar sita en el PASEO000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Zaragoza y sus anejos, debiendo hacerse cargo de los gastos por consumos de la vivienda y de las cuotas de la Comunidad. El marido podrá retirar, en su caso, las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo.- 4.- El régimen de visitas a favor del padre será el siguiente:- El padre podrá tener a sus hijos menores los hijos fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes a las 20:30 horas del domingo, así como todos los martes y jueves con el mismo horario de entrega y devolución.- En periodos vacacionales de los hijos se suspenderá el régimen ordinario y tras cada periodo las visitas se reanudaran de forma que el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutará de primer fin de semana tras las vacaciones.- Los puentes escolares que se de den fuera de los periodos de vacaciones se unirán al fin de semana más próximo a dicho puente y los menores quedarán en compañía del progenitor con quien deban estar dicho fin de semana.- Las vacaciones estivales abarcarán todo el periodo de vacaciones escolares y su disfrute se repartirá a partes iguales entre los progenitores, repartiéndose cada uno de los periodos correspondientes a junio y septiembre, y por quincenas los meses de julio y agosto. Salvo acuerdo de los padres, los años impares corresponderá a la madre el periodo correspondiente desde el final de las clases hasta el 1 de julio a las 20:30 horas, así como del 15 de julio a las 20:30 hasta el 31 de julio a las 20:30 y del 15 de agosto a las 20:30 hasta el 31 de agosto a las 20:30, y al padre la primera quincena de los meses de julio y agosto y el periodo comprendido desde el 31 de agosto a las 20:30 hasta el comienzo de las clases escolares.- En cuanto a las vacaciones de Navidad, los hijos menores del matrimonio, pasarán la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su madre y la otra mitad con su padre, iniciándose el primer periodo el día siguiente a aquél en que finalicen las clases a las 17:00 horas y finalizando el mismo, el día 31 de diciembre al mediodía. El segundo periodo comenzará el día 31 de diciembre al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases a las a 17:00 horas. Salvo acuerdo de los padres, se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares y el segundo los años impares, de forma que a la madre le corresponderá los años pares el segundo periodo y en los años impares el primer periodo.- En cuanto a las vacaciones de Semana Santa y las Fiestas del Pilar, en defecto de acuerdo entre las partes, corresponderán íntegramente cada año a un progenitor, de forma que los años pares corresponderán a la madre la Semana Santa y al padre la Fiesta del Pilar, y los años impares a la inversa.- No se aprecia inconveniente en la solicitud de la actora, a la que no se opuso la parte demandada ni el Ministerio fiscal, relativa a que en caso de enfermedad de alguno de los hijos que les impida la salida del domicilio, el progenitor no custodio pueda visitar en el mismo una hora al día, en el horario que señale el progenitor custodio.- Aquel progenitor que disfrute de la compañía de sus hijos deberá permitir las comunicaciones telefónicas del otro progenitor con sus hijos y en caso de desacuerdo, todos los días al menos durante media hora a las 20:00 horas.- El padre asumirá la obligación de recoger y retornar a los hijos menores en el domicilio materno, salvo en aquellas ocasiones en que deba hacerse en el colegio.- Se debe recordar que este régimen de visitas se establece con carácter de mínimo, pudiendo y debiendo ampliarse si las partes así lo acuerdan en la forma que estimen conveniente y sin perjuicio de su posible modificación si varían las circunstancias actuales.- Las partes deberán promover una mayor comunicación entre ellos en interés de los menores, informarse del rendimiento escolar de los menores y de cualquier otra circunstancia que afecte sustancialmente a los menores, y en cualquier caso deberán evitar realizar comentarios negativos sobre el otro progenitor en presencia de los menores.- 5.- Don Aquilino abonará en concepto de pensión de alimentos para cada uno de sus hijos la cantidad de ciento ochenta y cinco mensures (185 euros), en total trescientos setenta euros (370 euros) al mes, debiendo ingresar dicha cantidad en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que indique doña Camila . Estas pensiones deberán abonarse por el padre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que señale la madre, cantidad que se revalorizará anualmente a fecha 1 de enero de conformidad con la variación experimentada por el Índice de Preciso al consumo.- 6.- Los gastos extraordinarios necesarios atinente a los menores y que resulten debidamente acreditados serán abonados dormitad por ambos progenitores. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Deben ser entendidos como gastos extraordinarios necesarios, en principio, aquellos imprevistos que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que hace imposible su exacta determinación anticipada. Ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los habituales de colegio o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión alimenticia. Las actividades extraescolares fijadas de mutuo acuerdo por los padres las abonarán a parte iguales.- 7.- Se establece como pensión compensatoria la cantidad de ciento sesenta y cinco euros mensuales (165 euros) durante el periodo de tiempo de seis años desde la fecha de esta sentencia, que don Aquilino deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto señale doña Camila , a partir del primer día del mes siguiente a la notificación de la sentencia. Esta cantidad que se revalorizará anualmente cada 1 de enero, de conformidad con la variación experimentada por el Índice de Preciso al Consumo publicados por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La asignación compensatoria se extinguirá en los supuestos de nueva convivencia marital de la perceptora, alteración sustancial de los criterios económico en función de los cuales se determinó, la muerte de la perceptora, cumplimiento del plazo de duración, así como por el incumplimiento de su finalidad.- 8.- El esposo abonará íntegramente las cuotas del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar.- 9.- Se atribuye a la esposa uso el vehículo familiar.- No procede imposición de costas a ninguna de las partes.-".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal que presentaron dentro del término de emplazamiento sus respectivos escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante se acordó por Auto de esta Sala de fecha 8 de Marzo de 2011 su admisión y unión a los autos. No considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 29 de Marzo de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre divorcio (Artº. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es objeto de recurso por la representación del Sr. Aquilino que, en su escrito de interposición (Artº. 458 de la LEC ), considera que procede reducir la pensión alimenticia a 150 € mensuales por hijo, que no procede la pensión compensatoria a favor de la demandada, que las vacaciones escolares de Semana Santa y Fiestas del Pilar serán repartidas al 50%, que no procede sea atribuido el uso del turismo .... JLV .

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión alimenticia debe estarse a los dispuesto en el Artº. 146 del Código Civil y 62 de la Ley 13/2006 de Aragón. El alimentante percibe sobre los 2.000 € líquidos, sostiene gastos de alquiler (sobre los 600 €/mensuales), viene pagando 325 € mensuales por la hipoteca del piso familiar, la demandada trabaja en el sector de la limpieza y se ha sido atribuido el uso del domicilio familiar durante un período importante, por tales consideraciones unidas a los de la Sentencia apelada, se considera adecuada la cantidad fijada por esta resolución.

TERCERO.- En cuanto a la asignación compensatoria (Artº. 9 de la Ley 2/2010 de Aragón ), debe indicarse que el artículo indicado establece que el progenitor al que la ruptura de la convivencia produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior a la convivencia, tendrá derecho a percibir del otro una asignación compensatoria. Que igualmente la cuantía y la naturaleza temporal o indefinida de la asignación serán determinadas por el Juez mediante la ponderación equitativa de los siguientes criterios:

a) Los recursos económicos de los padres.

b) La edad del solicitante, sus perspectivas económicas y las posibilidades de acceso al mercado de trabajo.

c) La edad de los hijos.

d) La atribución del uso de la vivienda familiar.

e) Las funciones familiares desempeñadas por los padres.

f) La duración de la convivencia.

En cuanto al carácter temporal o no de la pensión tiene declarado el T.S. que el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la contrastación entre las condiciones económicas de cada uno antes y después de la ruptura. No hay que probar, indica la S.T.S. de 10-11-2005 la existencia de necesidad pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

Sin embargo, indica la misma Sentencia del T.S. que para que pueda ser admitida la pensión temporal, es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la misma, pues no cabe desconocer que, en muchos casos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Igualmente indica el T.S. que se hace necesario que conste una situación de idoneidad, o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión, se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse automáticamente y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las circunstancias o condiciones que delimita la temporalidad, estando en todo caso el plazo en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, por lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación.

En el caso de autos se trata de una convivencia de 10 años, los hijos tienen 4 y 8 años de edad, la diferencia de ingresos actuales es importante, pero el apelante asume mayores gastos y la apelada dispone del domicilio familiar, tiene cualificación laboral y debe tenerse en cuenta su edad (37 años), parece adecuado fijar un periodo de 5 años y una cantidad de 100 €/mensuales, siendo previsible la superación del inicial desequilibrio a través de la pensión así fijada, revocándose la Sentencia apelada.

CUARTO.- En cuanto a los periodos de vacaciones de Semana Santa y del Pilar, son ciertamente atendibles las razones que expone el apelante atendiendo a su disponibilidad laboral, sin que la parte apelada alegue nada al respecto, por lo que no existe inconveniente alguno para así acordarlo.

En cuanto al apartado relativo al uso del vehículo, cuya titularidad es del padre del recurrente, al margen de lo que resulte en el periodo liquidatorio parece más aconsejable que el uso recaiga en el apelante que, según reconoce la demandada, ha sido utilizado habitualmente por el mismo. Se revoca la Sentencia igualmente en este apartado.

QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso (Artº. 398 de la LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Aquilino frente a la Sentencia dictada en fecha 9 de Noviembre de 2010 por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 16 de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola tan sólo en los siguientes apartados:

A) Las vacaciones de Semana Santa y de Nuestra Señora del Pilar se repartirán al 50% entre los progenitores, correspondiendo al padre elegir los periodos en los años impares y a la madre en los pares.

B) Se fija como pensión compensatoria la cantidad de 100 €/mensuales durante 5 años.

C) Se atribuye el uso del vehículo familiar .... JLV a D. Aquilino .

Todo ello, sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a D. Aquilino .

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considere infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.