Sentencia Civil Nº 191/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 58/2011 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00191/2011

SENTENCIA núm. 191/2011

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a dieciséis de marzo de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1905/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 58/2011, en los que aparece como parte apelante, CVJ, 10, SL, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE-ANTONIO GARCIA MEDRANO, asistido por el Letrado D. PEDRO ANTONIO GIL MARQUEZ, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 DE EJEA DE LOS CABALLEROS, Alejandro , Cesareo , representados respectivamente por los Procuradores de los tribunales, Dª FABIOLA BADAL BARRACHINA, D. JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA y Dª PATRICIA PEIRE BLASCO , asistidos respectivamente por los Letrados D. JOSE ANTONIO LECIÑENA MARTINEZ, D. FEDERICO LAGUNA ARANDA y D. PEDRO-JOAQUIN BARINGO GINER, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 27 de octubre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 NUM000 de la ciudad de Ejea de los Caballeros debo condenar y condeno a CJV 10 SL, a D. Cesareo y a D. Alejandro a que procedan a reparar los defectos reseñados en el fundamento jurídico segundo de esta resolución conforme al sistema de distribución de responsabilidad que se contiene en el fundamento jurídico tercero y en la forma que se contiene en el fundamento jurídico cuarto. Esta reparación podrá ser sustituida por el coste de la misma valorado en 62.845,031 € del que responderá por el total la primera entidad, y conjunta y solidariamente con ésta los otros demandados pero por importe de 57784,806 €.-Igualmente CJV10 SL deberá de abonar a la demandante la cantidad de 1399,57 € por las facturas abonadas.-Cada parte soportará las costas comunes por mitad, siendo de cuenta de cada parte las originadas a su instancia".

SEGUNDO. - Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de CVJ 10, S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado y, tras los trámites legales, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de marzo de 2011.

CUARTO. - En la tramitación estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Entablada por la Comunidad de propietarios actora acción ex art. 1591 del Cc contra la promotora-constructora de la finca, el arquitecto director facultativo y el arquitecto técnico encargado de la ejecución de la obra fundada en la existencia de vicios o defectos imputables a los mismos tanto en los elementos privativos como comunes de la finca, la acción fue estimada parcialmente en algunas de sus partidas tanto frente a la promotora como al arquitecto superior.

El técnico consintió la resolución que ahora se recurre, pero la demandada promotora-constructora de la obra impugnó la misma por la vía de la apelación en cuanto a tres de las partidas objeto de condena.

Así, fundó su recurso en los siguientes motivos:

A) Con carácter general, estimó la existencia de error en la valoración de la prueba por considerar que tras la LEC de 2000 no puede prevalecer un dictamen pericial por el origen del nombramiento del perito, esto es, los dictámenes en los que el nombramiento del perito se haya realizado por el Juez a petición de parte, por este solo motivo no merecen mayor credibilidad que los que se hayan emitido por perito designado por la parte, pues lo relevante es la razón de ciencia y las explicaciones que del dictamen se derivan y no el origen del nombramiento del perito.

B) Respecto a las distintas partidas a cuya reparación fue condenada la parte, concluye que respecto a la primera de ellas no solo no es un vicio o defecto, la fachada principal está correctamente ejecutada sino que la solución arquitectónica elegida por el arquitecto es adecuada a la finalidad perseguida.

C) Cuestiona la consideración como defectuosa la ejecución de parte de la solera del garaje y, en todo caso, de ser así la responsabilidad la estima imputable al arquitecto técnico.

D) Considera, por último, que la ejecución de la colocación de las placas de mármol en la planta semisótano ha sido adecuada sin que puede reprochársele vicio o defecto alguno en la misma.

Previamente al examen de los motivos del recurso, habrá de concluir que el inicial objeto del litigio ha quedado muy disminuido en esta instancia, pues se limita a verificar si existe responsabilidad por los vicios o defectos que pudiera haber en tres partidas ejecutadas, aunque ciertamente una de ellas, la corrección de los defectos de la fachada principal de la finca es la de mayor cuantía económica, y la consiguiente atribución de responsabilidad a todos o solo algunos de los que tomaron parte en la ejecución de la obra.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba: Los dictámenes periciales obrantes en autos.

Se aportaron a autos tres dictámenes periciales.

El del perito Sr. Juan María , a instancia de la actora, el del Sr. Eleuterio , a instancia del arquitecto superior demandado, y el de la Sra. Piedad , perita designada judicialmente a solicitud de la actora y del arquitecto técnico.

Afirma la recurrente que desde la entrada en vigor de la LEC carece de sentido distinguir entre perito de parte o perito judicial, pues todos los peritos son de parte, con independencia del origen de su nombramiento, así como que la valoración de su dictamen habrá de realizarse sobre el contenido del mismo no sobre su origen.

Es reiterada al respecto la doctrina jurisprudencial que respecto a la valoración de la prueba pericial con arreglo a las normas de la sana crítica (art.348 LEC ), declara que "aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1994 .

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1989 .

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 .

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C., a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1997

La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica:

1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1996 .

2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1996 .

3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1991 .

4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo" ( sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección 3), de 28 diciembre de 2007 . En similar sentido las de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha Sentencia Audiencia Provincial núm. 203/2010 Madrid (Sección 11) de 5 marzo de 2010 y Sentencia Audiencia Provincial núm. 180/2010 Madrid (Sección 10), de 14 abril de 2010 .

En el presente caso, no existe la infracción denunciada pues el juez a quo, amén de valorar con carácter general los dictámenes atendiendo a su mayor o menor credibilidad derivada de la posibilidad de que la parte pudiera o no elegir los dictámenes que mejor pudieran respaldar la versión, lo que en general se traduce en una mayor objetividad de sus afirmaciones en los peritos de designación judicial y un menor control de parte en su aportación al proceso, respecto a la partida de daños referente a la fachada principal añade el juez a quo que es más creíble el dictamen de los peritos Don. Juan María Doña. Piedad dada la mecánica en la elaboración de los informes dentro de los cuales se incluía una visita al edificio, amén de que el perito Don Eleuterio , a juicio del juez de la instancia, tiene sus conclusiones matizadas por las afirmaciones que el propio arquitecto demandado le hizo llegar.

Respecto a la existencia de fisuras en el sótano, a las razones referidas con carácter general se añade que de los propios informes, en los que se incluyen fotos se aprecia la existencia de fisuras en una parte del mismo y la existencia de un desnivel en la solera. Otro tanto se añade respecto a los daños en la planta semisótano en la que se hace referencia a las fotografías para estimar acreditado el daño.

En definitiva, el examen de las valoración probatoria realizada por el juez de la instancia no puede reputarse ni arbitraria, ni absurda, ni contraria a las reglas de valoración referidas presididas por la regla de la sana crítica entendida como se ha manifestado, por lo que el motivo del recurso no ha de ser estimado.

Sentado lo anterior ha de entrarse en el examen particular de cada una de las partidas objeto de condena.

TERCERO.- Defectos en la fachada principal.

A la vista del escrito de recurso niega la recurrente su existencia y ello lo funda en los siguientes extremos: A) En diez años se ha movido solo una placa de piedra de las que sirve de revestimiento de la fachada. B) La solución constructiva realizada no es contraria a la normativa técnica de la edificación. C) La perito judicial accede a la reparación solicitada como medida de prudencia y ante el riesgo de que caigan otras losas desde la altura en que están colocadas.

En definitiva, no es suficiente para acceder a la sustitución que el perito de la actora consideré que la solución constructiva sugerida sea mejor que la que adoptó el arquitecto director de la obra en su día.

Respecto al número de losas desprendidas, a la vista de las fechas en que los distintos peritos giran sus visitas a la obra - Don. Juan María realizó cuatro visitas entre 2007 y agosto de 2008, Don. Eleuterio una sola en febrero de 2010 y Doña. Piedad una el 15 de julio de 2010- ha de concluirse que se estiman como datos más exactos los referidos por la perito de designación judicial por ser más actualizados y la misma relató que existían varias piezas que habían comenzado a desprenderse, lo que parece determina una mayor gravedad que la alegada por el recurrente. Ciertamente no se produce una ruina actual, pero con el paso del tiempo, la primera losa parece se desprendió en el año 2007, en el año 2010 ya existen al parecer algunas más sueltas, lo que lleva a la perito a considerar que la solución adoptada fue inadecuada para garantizar la duración del sistema constructivo y en especial la seguridad de las personas y bienes que discurran bajo la fachada. No es que el sistema contradijera alguna concreta norma aplicable es que, como la perito vino a manifestar, la solución no era adecuada para garantizar una solución idónea y duradera al revestimiento de la fachada y a la, esta parece ser su principal objeción, la seguridad de las personas y sus bienes que discurran por la vía -piénsese que es la fachada principal del edificio-. Por ello, no es que la solución sea expresamente contraria a una norma constructiva, ni que su alternativa, propugnada por Don. Juan María , sea un capricho o una mera posibilidad a elección del facultativo, es que a la vista de cómo el revestimiento de fachada se diseñó y ejecutó, diez años después, tal solución, posiblemente por las razones expresadas por la perito Doña. Piedad -características de las piezas y altura de su colocación, un edificio de 13 metros de altura y el carácter continental del clima de Ejea de los Caballeros-, la considera inidónea. Por ello se apoya no solo en las Normas Tecnológicas de la Edificación, sino también en documentos elaborados por la Asociación de Seguros Mutuos de Arquitectos Superiores -documento de prevención RVC501- y, según la ampliación de su dictamen otra literatura profesional que aunque no citada manejó la perito. Por parte del perito Don. Eleuterio abunda en la correcta ejecución de la solución constructiva y su aptitud para realizar revestimientos, si bien no explica, sino que hace estado de la cuestión en el número de placas retiradas y su causa, cómo es que un sistema así diseñado ha fracasado tan solo unos pocos años más tarde de su ejecución.

Por tanto, a la vista de las manifestaciones de los diverso peritos, se estima que el sistema de revestimiento de fachada elegido ah comenzado a fracasar, siendo cuestión de tiempo que se produzcan desprendimientos de placas en la fachadas, defecto que esta Sala no duda en calificar de ruina inminente, aunque no se sabe con qué intensidad y que, en todo caso y sobre todo, no debe ser asumida por los propietarios dado el riesgo que para si mismos y para los terceros que transiten por la vía supone la misma. Por ello, consciente la Sala de su coste, pero estimando que la finalidad perseguida por la sustitución es acogible dentro del concepto de ruina inminente, ha de estimarse que la solución de anclajes metálicos de las placas es una solución mucho más adecuada al caso concreto, por razones de seguridad y de adecuación a las características del lugar de ejecución de la obra y a las propias de la misma.

Por tanto, el recurso ha de ser íntegramente desestimado en este extremo.

CUARTO.- Defectos en la solera del garaje.

Considera la recurrente sin negar la existencia de fisuras en la solera del garaje, que la reparación de la misma imputable a una sola de las intervinientes en la cadena constructiva es excesivamente gravosa para ella, considerando que es también imputable la existencia de las referidas fisuras, por otra parte ya estabilizadas, también a la dirección de la obra y a la dirección de la ejecución de la obra.

La causa de las fisuras es fijada por el perito Don Juan María y no cuestionada por la perita Doña. Piedad , la el defectuosa puesta en obra del hormigón, deficiente vibrado del hormigón e insuficientes juntas perimetrales como dividiendo en cuadros la solera. El perito Don. Eleuterio no visitó la obra en este extremo aunque avanza que se tratará de un problema de puesta en obra y ejecución.

Así la prueba, no puede ampliarse la condena al arquitecto técnico directo de la ejecución de la obra, so pena de violentar el principio dispositivo, pues la actora consintió la sentencia. De otra parte, como la resolución recurrida mantiene, los defectos son de ejecución y a cargo del contratista pues la fijación de juntas de dilatación así como la puesta en obra y vibrado adecuado del hormigón son inherentes a una buena práctica constructiva y exigible por ello tales operaciones al contratista. Con desestimación del recurso también en este extremo.

QUINTO.- Defectos en la colocación de las placas de mármol de la planta semisótano.

Cuestiona por ultimo, la recurrente al consideración de defecto que las placas de mármol colocadas en la planta semisótano suenen huecas. Este es, efectivamente, el defecto advertido por Don. Juan María . Don. Eleuterio consideró que este no era defecto alguno, si bien Doña. Piedad manifestó en su dictamen que las piezas de mármol de la planta semisótano (Zaguán) están huecas y existen algunas piezas a distinto nivel, planteando como solución la recolocación de las piezas sueltas, con mortero de cemento en todo sus trasdós. Acompañó a su dictamen fotografías. Esta última conclusión es la adoptada con la sentencia.

La misma ha de ser mantenida, pues no se trata solamente de que suenen huecas las piezas, sino también de que alguna de ellas está colocada a distinto nivel, lo que al menos en este último caso, se estime o no el primero de los defectos como tal, es claro que no obedece a una correcta práctica constructiva.

Por ello habrá de prevalecer el criterio de los peritos que examinaron directamente las placas de mármol y concluyeron que existe un defecto de ejecución sobre el Don. Eleuterio que ni siquiera examinó el zaguán, pues afirma en su dictamen que realizo inspección visual de la fachada.

Por todo ello, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

SEXTO.- Costas Procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C , en relación con el art. 394 del mismo Cuerpo legal, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil CVJ 10 S.L. frente a la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Zaragoza, en el Procedimiento Ordinario número 1905/2009 , Recurso número 58/2011, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en plazo de Cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.