Sentencia Civil Nº 191/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 283/2011 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 283/2011

Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 4 de Vic

Actuacions de procediment ordinari núm. 659/2009

Sentència Núm. 191

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

María del Mar Alonso Martínez

Antonio Gómez Canal

Barcelona, 24 d'abril de 2012

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 283/2011 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Sra. Bofias Alberch, en representació de la Sra. Marí Juana , part actora, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència d'instància és la següent: "FALLO.- 1.- Que estimando parcialment la demanda presentada por Dª Marí Juana , representada por la procuradora Dª María Teresa Bofias Alberch y defendida por la letrada Dª Eva González Fernández, contra Dª Estibaliz y la entidad Axa Aurora Ibérica, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros SA, representades por el procurador D. Carles Arranz Albó y defendidas por la lletrada Dª Imma Casassas Molist: A) Condeno a los demandados, Dª Estibaliz y la entidad Axa Aurora Ibérica, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros SA, a pagar solidariamente a la parte actora, Dª Marí Juana , la suma de 1.298,08 euros . B) Condeno a la entidad asseguradora Axa Aurora Ibérica, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros SA a pagar a la parte actora Dª Estibaliz el interès legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento de la suma citada en el punto A) del fallo desde la fecha del accidente, 3/6/2008, hasta la fecha en que la presente sentencia sea totalment ejecutada. C) Cada parte abonarà las costes causades a su instancia y las comunes por mitad. 2.- Que, desestimando la demanda presentada por Dª Marí Juana , representada por la procuradora Dª María Teresa Bofias Alberch y defendida por la letrada Dª Eva González Fernández, contra D. Luis Antonio , en rebeldía processal, y contra la entidad Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros SA, representada por el procurador D. Miguel Ylla Rico y defendida por el letrado D. Ramón Puntí Costa, absuelvo de la misma a la parte demandada con expresa condena en costas a la parte actora".

Segon . Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través de la procuradora Sra. Llinàs i Vila.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent codemandada Mapfre Seguros a través del procurador Sr. Martínez Sánchez.

Estibaliz i Axa Seguros s'oposen però no compareixen en alçada.

El codemandat Don. Luis Antonio es manté en rebel·lia processal.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 11 d'abril de 2012, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. Apel.la la part actora la Sentència d'instància (f. 184 i f. 191 i ss.) pels següents motius:

1er) En desacord amb la valoració de la prova: en primer lloc, perquè la sentència no és capaç d'establir com van succeir els fets. Aquesta part sempre ha manifestat haver rebut dos cops per darrere; discrepant de l'atestat; es va demanar la testifical dels agents i el Jutjat no la va acordar; tots van parlar amb els agents menys aquesta part que fou evacuada a l'hospital més proper; un dia després va dir als agents haver rebut dos cops; no ho van recollir a les seves conclusions. Està clar que arriben a la conclusió d'un sol impacte degut a la declaració del Sr. Feliciano , qui es va retractar a l'acte de la vista; aquest els diu als agents que ell ha pogut aturar el cotxe i que aquesta part també i després han estat encalçats i desplaçats cap endavant; però el dia de la vista diu que no sap si el vehicle de davant seu havia pogut aturar el vehicle sense topar, prèviament, amb el de davant seu (min. 30:57 DVD); la pròpia sentència es fa ressò de les declaracions confuses i discrepants dels diversos declarants; la Sra. Juliana (min. 22:45 i ss. DVD) va dir que havia patit mínim dues col·lisions i no sap si tres, primer que van ser fortes, després que no va tenir lesions i els danys van ser lleus (min. 24:30 DVD) per acabar dient que la segona col·lisió fou forta (min. 27 DVD); no es pot extraure d'aquest testimoni que la majoria de danys i lesions (un 80%) es van deure a una primera col·lisió entre el vehicle d'aquesta part i el de davant seu reduint així la indemnització al 20%. Els codemandats van dir que els danys eren tots a davant del cotxe d'aquesta part; i que els de darrere eren de poc més de 200 €; no és cert: treball i pintura amb el seu IVA pugen més de la meitat de la factura; de darrere es van canviar paraxocs, faldó, òptiques, matrícula i bombetes; de davant paraxocs, faldó, òptiques i intermitents, peces de motor, radiador, electroventilador, etc.); l'encarregat del taller fou clar en albirar que era molt probable que en ser colpejat per darrere fora desplaçat endavant i els danys foren al final més importants davant. El cotxe del Sr. Luis Antonio no tenia danys darrere, on fou colpejat i sí molts davant. Segons el recurrent això indica que va colpejar inicialment aquest part i després de nou en ser colpejat també per darrere. La furgoneta que el va colpejar no tenia danys davant i Luis Antonio no tenia gairebé danys darrere. La postura del Jutjat és injusta.

2on) La sentència dóna solament 64 € d'indemnització pels danys d'aquesta part quan el paraxocs de darrere ja val 100 euros sense comptar l'IVA. La factura és clara. Manté que Luis Antonio no va col·lidir primer contra aquesta part tot i que la major part dels seus danys són davant; per no dir tots; el Jutjat considera que aquest fou projectat en ser col·lidit per darrere; les lesions cervicals d'aquesta part no són de la primera col·lisió, doncs ella mateixa diu que la col·lisió amb el vehicle de davant fou molt llu, que el va empènyer, just el va tocar (min. 14:30 DVD), es va poder agafar al volant, veient-ho venir; i que fou quan es va relaxar que la van encalçar almenys dues vegades i d'aquí la fuetada cervical (min. 16:45 i ss. DVD). Ressalta l'evolució jurisprudencial cap a una responsabilitat quasi-objectiva que imposa al causant del dany la demostració d'haver actuat sense negligència. Aquí no hi ha, però, cap prova de la culpa exclusiva d'aquesta part. Són els que circulaven per darrere els que han d'acreditar que no van produir tots els danys d'aquesta part. La Sra. Estibaliz no ha demotrat no ser responsable de les lesions i danys patits per aquesta part: hi ha un atestat que ho confirma, i una contetació de la companyia d'assegurances d'ella. També en el cas de Luis Antonio es produeix la inversió de la càrrega de la prova: d'haver mantingut la distància deguda podria haver evitat la col·lisió.

3er) Pel que fa al lucre cessant entén el recurrent acreditat aquest amb la sola presentació de la declaració de renda de l'exercici 2007. En el cas d'un treballador autònom els dies impeditius no pal·lien aquesta pèrdua. Perquè la baixa que cobra de la Seguretat Social és molt minsa.

Postula la condemna de la Sra. Estibaliz i asseguradora i del Sr. Luis Antonio , a abonar el 100% de les lesions patides per aquesta part, de forma solidària, així com els danys produïts al seu vehicle, així com a les despeses (que la sentència redueix al 20%); i per al cas que es declari a Luis Antonio no responsable, a la Sra. Estibaliz i asseguradora en solitari.

S'oposa la part codemandada Axa Seguros (f. 209 i ss.) pels següents motius:

1er) Comparteix amb la sentència que és una primera col·lisió de la recurrent amb el vehicle que la precedeix la causa de la major part dels danys i lesions patides. Una col·lisió directa i violenta. Els danys dels vehicles de darrera de la recurrent són d'escassa entitat; la furgoneta ni tan sols té danys darrere; les lleis de la física són incompatibles amb la tesi de que aquests danys i lesions les causés un petit C-2 existint dos vehicles interposats.

2on) No es pot deixar de banda que l'ara recurrent inicialment va dirigir la demanda solament contra el Sr. Luis Antonio i la seva asseguradora Mapfre; solament quan aquesta companyia no vol donar lloc a les seves pretensions i, arxivat com fou el plet penal, aleshores demanda aquesta part.

3er) molts dels conceptes reclamats són improcedents i bàsicament la primera col·lisió és deguda a l'ara recurrent (danys majoritàriament davant); els de darrere arriben a 100 €. El lucre cessant no procedeix per injustificat. La declaració d'IRPF de 2007 no pot acreditar res quan l'accident és de 2008 i la demanda de 2009; es podia i s'havia d'aportar per a comparar-ho, la declaració de 2008. Invoca la jurisprudència del TC per dir que només en cas de culpa molt rellevant de l'altra part es pot tenir en compte fora del barem ( art. 1.2 LRCSCVM ).

4rt) comparteix l'argument del recurs i impugna la sentència quant a la responsabilitat del Sr. Luis Antonio i la companyia Mapfre (tot i que un codemandat no pot sostenir la culpa d'altres codemandats).

Postula la desestimació del recurs i la confirmació de la sentència sens perjudici de que s'estimi quant a la responsabilització del Sr. Luis Antonio .

S'oposa la part codemandada Mapfre Familiar (f. 212 i ss.) pels següents motius:

1er) El recurs de l'actora fa "supòsit de la qüestió" en tant que es pretén una nova valoració de la prova.

2on) Insisteix la recurrent en els termes de la demanda, pretenent substituir el criteri del Jutjat, racional i lògic, pel seu propi.

3er) El resultat de totes les proves acredita els fets ocorreguts tal i com els estableix la sentència. Qualifica de fonamental el testimoni de Doña. Juliana (min. 21:50 a 28:25 DVD) que diu que va sentir dues col·lisions fortes a la seva part de darrere. També la declaració d' Luis Antonio , que diu que no va arribar a colpejar i que fou indemnitzat per Axa, asseguradora del Citro¿n C- 2 de la Sra. Estibaliz , en tots els seus danys i lesions (8.431,03 €). També l'atestat policial que conclou que no s'ha acreditat que Luis Antonio col·lidís primer contra l'actora, sinó impulsat pel que el va col·lidir. La sentència és coherent.

Segon. L'anàlisi de l'actuat en aquest incident revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda, l'actora (10-7-2009) reclama contra Luis Antonio conductor del Citroën Xsara F-....-FD assegurat a Mapfre i contra Estibaliz , conductora del Citroën C-2 ....YFF , assegurada a Axa.

Relata l'actora que el 3-7-2008, entre Vic i Rod de Ter anava circulant quan el vehicle de davant es va aturar inesperadament. Reconeix que va assolir aturar el seu vehicle però col·lidint lleugerament el vehicle de davant . Que, darrere del seu vehicle, un VW Polo W-....-WK , circulaven el Xsara, que la va impactar fortament en una primera ocasió, una furgoneta Opel Vivaro ....FHF (que sosté va poder aturar-se sense col·liidir) i el Citroën C2 de la Sra. Estibaliz que, en la seva versió, hauria col· lidit la furgoneta, el Xsara i aquest, novament, l'actora. De rebot, l'ara actora hauria impactat un Subaru Forrester ....WWW que li anava al davant. Responsabilitza dels seus danys i lesions Luis Antonio i la Sra. Estibaliz per igual i solidàriament.

Acompanya atestat policial (f. 10 i ss. -croquis al f. 12- del que resulta una conclusió de que el VW va col·lidir en primer lloc el Subaru en no adonar-se que estava aturat , els vehicles Xsara i Opel s'aturen i el C-2, que tampoc s'adona de la retenció, impacte damunt els anteriors que retruquen el respectiu de davant; de la declaració de la conductora del Subaru Doña. Juliana , es desprèn (f. 18) que va notar un cop fort del Polo i pocs segons després un segon cop dels vehicles de darrere -manifesta danys a pintura i paraxocs posterior-; de la declaració de l'actora (f. 20) es desprèn que en frenar en veure que frenava el Subaru de cop el seu cotxe ha patinat -aqua planning- i no ha pogut evitar una primera col·lisió i posteriorment el Xsara l'ha encalçat i ha tornat a colpejar de nou el Subaru de retruc i encara hi ha hagut una segona encalçada dels vehicles posteriors col·lidint per tercer cop el Subaru -manifesta danys frontals importants -paracops, capot, òptiques- i posteriors més lleus-; de la declaració del Sr. Luis Antonio , conductor del Xsara (f. 22), resulta que ha vist la col·lisió de dos vehicles davant seu que s'ha aturat i que després ha notat que la furgoneta l'ha encalçat per darrere i s'ha vist implicat en una col·lisió múltiple -manifesta danys frontals (òptiques, capot, paracops) i danys superficials al paracops posterior ; de la declaració del Sr. Feliciano , conductor de la furgoneta Opel (f. 24) resulta que ha vist la col·lisió de dos vehicles i que s'ha aturat perquè circulava en el mateix sentit i que posteriorment la conductora que anava darrere l'ha encalçat i com a conseqüència ell ha picat al de davant produint-se un xoc múltiple -manifesta danys en part posterior (paracops i portes posteriors) i no s'aprecien a simple vista en la part de davant -; de la declaració de la Sra. Estibaliz , conductora del C-2 (f. 26) resulta que s'ha trobat la furgoneta Opel aturada i que en el moment de frenar el vehicle que conduïa no ha respost i no ha pogut evitar la col·lisió ; que el seu vehicle ha fet aqua Planning -manifesta danys a la part frontal (òptiques, capot, aletes, etc.)- ) però no el comparteix, doncs sosté que va patir tres impactes i alerta que els agents ometen la col·lisió amb ella d' Luis Antonio .

Reconeix que l'informe forense del judici de faltes 248/2008 del jutjat d'Instrucció 3 de Vic (sobresegut per Acte de 9-10-2008 al f. 54 i ss.) fou de 78 dies de lesions, 30 impeditius i 48 no impeditius; d'on es reflecteixen les sumes reclamades: 1.574,10 € per 30 dies impeditius; 1.356,48 € per 48 dies no impeditius, 709,27 € per un punt de seqüeles (fuetada cervical) i 70,92€ pel 10% de factor de correcció. Reclama factura de danys materials (2.530,64 €, f. 37-38 -dels quals, els danys de darrere són de 6 conceptes sobre 19, 304,01 € i aproximadament la meitat de la partida de pintura -223 €- i aproximadament 1/3 del cost de la mà d'obra -196-; tot plegat, 723,01 + IVA, 838,69 € ) i rebut (f. 39). Reclama també despeses de 250 € de taxi (f. 40-41) entre Vic (la mútua) i Sant Pere de Torelló; i lucre cessant de 2.290,66 € (proporcional a la suma de 2.300 € mensuals que cobrava aproximadament al moment de l'accident -acompanya declaració IRPF 2007 al f. 43 i ss. on consten rendiments nets de 18.325,24 € (mitjana mensual, 1.527,10 €)-).

b) A la seva contestació, la demandada Sra. Estibaliz i Axa Seguros nega que la seva actuació hagi estat la causa de tots els danys i perjudicis reclamats; invoca el declarat per l'ara actora davant la guàrdia urbana de Vic on reconegué una primera col· lisió amb el Subaru, i de la conductora de dit vehicle quant a que el primer cop fou violent, fort; d'on la majoria de danys s'han produït en aquesta primera col·lisió. Invoca també que és inversemblant que el seu vehicle hagi causat tanta destrossa projectant altres dos vehicles interposats entre el seu i l'actora. L'Opel presenta danys mínims a la part anterior i els del Xsara posteriors són superficials i solament al paraxocs. Nega tota responsabilitat. No qüestiona l'informe forense. Quant als danys posteriors de l'actora no superen els 100 € més 10 € de la matrícula . Nega la procedència de lucre cessant i la plena constitucionalitat del barem ( sent. TC 10-7-2000 ) així com falta d'acreditació del lucre cessant reclamat.

c) El Sr. Luis Antonio es manté en rebel·lia. Sí contesta la seva asseguradora Mapfre Familiar Compañía de Seguros y Reaseguros SA que sosté la culpabilitat principal de la pròpia actora i en segon lloc en la conductora del C-2. Ressalta el contingut de l'atestat i el burofax tramès per l'ara actora a Axa Seguros reclamant solament contra la conductora del C-2. També que al judici de faltes Axa Seguros va indemnitzar el conductor del Xsara Sr. Luis Antonio amb 8.431,03 e per lesions i danys (f. 118-119); subsidiàriament va invocar pluspetició, per concurrència de culpes en un 50% o en altre percentatge que fixi el Jutjat. I nega el lucre cessant ja que en concepte de dies de baixa ja es reclamen 1574,10 €, per tots els conceptes per 30 dies (inf. Forense al f. 120).

d) Al judici celebrat el 27 de maig de 2011 (f. 159 i ss. i DVD) declaren en interrogatori:

1) No compareix la demandada Sra. Estibaliz ; l'actora (min. 3 i ss. DVD) manté el seu interrogatori i la pretensió de conformitat de l' art. 304 LEC . Mapfre s'hi adhereix. Axa demana el seu interrogatori com a diligència final. El Jutjat ho denega (min. 5:38 DVD en no acreditar-se el motiu d'incompareixença). Es formula protesta. No s'ha insistit en la pràctica de la prova en alçada.

2) El demandat Sr. Luis Antonio (min. 6:34 i ss. DVD) manifesta que aquell dia plovia, anava de la feina a casa, a Roda de Ter, i es va trobar dos cotxes accidentats i una furgoneta darrere seu també s'atura i un tercer cotxe va picar a la furgoneta i se'ls va endur per davant. Ell no va col·lidir la primera vegada. La segona sí. A ell només li van donar una vegada. Va tenir danys davant perquè la furgoneta de darrere se'ls va endur per davant. La col·lisió fou forta. La majoria de danys són davant. Ell va arribar i es va aturar. Va arribar l'altre i es va aturar. Va arribar la furgoneta i els va colpejar als dos. Axa el va indemnitzar per lesions i danys. Cervicals, un mes de baixa. Quan ell s'atura ja hi ha dos cotxes que havien col·lidit abans, davant seu. No va veure la primera col·lisió. Ja havia passat. El C-2 venia fort, era una corba, on hi ha la formigonera. Preguntat pels danys de darrere reconeix que només el paraxocs trencat. Creu que el Opel no tenia danys a davant.

3) L'actora Sra. Marí Juana (min. 14:15 i ss. DVD) manifesta que va donar un cop al de davant, just el va tocar, i va escoltar dos cops més darrere. Va tenir danys davant i darrere solament al paraxocs. El primer impacte per darrere fou el més fort, li ho va fer el cotxe de darrere. Els danys més importants van ser davant. No va impactar fort al primer. Entre ella i la Sra. Estibaliz hi havia dos cotxes, el de darrere i la furgoneta. Reconeix que la primera denúncia només la va fer contra Mapfre i el Xsara. Reclama factures de taxi. Viu a sant Pere de Torelló. No podia conduir i els horaris de transport públic són molt complicats per a la recuperació. Va estar un mes de baixa. Duia collarí. L'impacte fort fou el de darrere i hi van haver dos impactes més. La van desplaçar fortament cap a davant. És arquitecta tècnica, autònoma. Els taxis són d'anar a recuperació. Transport n'hi ha dos al matí de baixada i dos a la tarda de pujada. Tenia horari a migdia, no recorda l'hora exacta. El 2008 guanyava entre 2000 i 3000 euros al mes. El 2007 va estar de baixa de maternitat dos mesos, novembre i desembre.

Declaren en qualitat de testimonis:

1) Doña. Juliana (min. 22:27 i ss. DVD), manifesta que conduïa el Subaru; fou la primera en frenar i la van picar per darrere. Li van donar dos cops segur. No recorda exactament si hi va haver una tercera col·lisió. Les col·lisions les va notar fortes. No va tenir lesions físiques. Danys sí, li van haver de canviar la part posterior del vehicle. El maleter. Danys lleus però força cars. A davant, res. Va sentir el cop d'una segona col·lisió. La va tornar a picar el vehicle de darrere. Ratifica la seva declaració a l'atestat. El segon cop fou fort també; potser no fou tan fort com el primer. Recorda una furgoneta. No sap quins danys tenien. Els del mig sembla que eren els que havien rebut més. Sembla que un s'havia desviat però també l van tocar. Eren tres o quatre. El de darrere seu va dir que l'havien picat també, creu, no recorda. No recorda si el de darrere era un C-2.

2) Don, Feliciano (min. 29:58 i ss. DVD) estava present, conduint la furgoneta Opel; el cotxe del demandat Luis Antonio estava davant seu; ell es va aturar i va venir un altre cotxe i el va colpejar a ell i els va tirar endavant. I va pcar contra el de davant i creu que ell va sortir també projectat contra el de davant seu. No podria dir si el de davant ja havia picat abans. Només sap segur que es va aturar darrere seu. Té danys al paraxocs de darrere i la porta que no li tancava; davant res. El Sr. Luis Antonio tenia danys posteriors. La Sra. Estibaliz el va impactar violentament, a gran velocitat. No va patir lesions. Reconeix el document de l'atestat però no va veure la col·lisió que allí es diu. No va tenir danys a davant de la furgoneta. Només darrere.

3) El taxista Sr. Celestino (min. 35:54 i ss. DVD) reconeix les factures del seu taxi, i manifesta que eren trajectes de casa seva a l'hospital per a recuperació; no sap si hi ha autobusos. La Sra. portava collarí.

4) El Sr. Jacobo (min. 39:29 i ss. DVD), del taller mecànic Joan de Déu, reconeix factura i rebut. Els danys van ser a la part frontal (fars, capó, reixeta, paraxocs, òptiques) i de darrere (reixeta, pilots, paraxocs) del cotxe. No es necessita un gran impacte per fer aquests danys. El retruc pot produir més danys. Un accident en cadena sempre produeix més danys que un sol impacte. El primer cop trenca unes coses i el segon unes altres. A darrere també hi ha panell i part del pis. A banda del paraxocs i pilots. Identifica com elements de la part posterior paraxocs, pilots i res més. Una matrícula també. Ha cobrat.

5) Es renuncia a la testifical del gestor.

Tercer. La Sentència d'instància, de data 23 de juliol de 2010 (f. 166 i ss. ) estima en part la demanda nmés contra la Sra. Estibaliz . I desestima totalment respecte del Sr. Luis Antonio .

Entén que primer l'ara actora va col·lidir amb el Subaru ja sigui per manca d'atenció, retard en la percepció de la situació de retenció davant seu o per no respectar la distància de seguretat. No considera acreditat que el Xsara arribés a col·lidir a l'ara actora per les mateixes raons. Sinó que la furgoneta Opel situada darrere seu va aturar-se i estant aturada fou col·lidida pel C-2 de la Sra. Estibaliz . Cnseqüència de quina col·lisió va projectar la furgoneta Opel sobre el Xsara i aquest sobre el VW Polo de l'ara actora. Que també va tornar a picar el Subaru.

Ho extrau de l'atestat, de les declaracions de les parts implicades tot i trobar-les contradictòries i confuses. Especialment del que diu Don. Feliciano (que no recorda si el Xsara havia col·lidit abans que ell arribés).

Conclou que la Sra. Juliana va patir dos col·lisions. I el de la Sra. Marí Juana també fou abastat per darrere. Però els danys de davant ja s'havien causat per culpa seva.

Presumeix per les circumstàncies (el C-2 és petit comparat amb la furgoneta Opel, està dos cotxes més enrere) que no és lògic que causi l'encalç del C-2, amb projecció de furgoneta i Xsara, la major part dels danys de l'actora, sinó que aquests venen determinats per la primera col·lisió de l'ara actora amb el Subaru. Estima solament en part (un 20% del total de danys i lesions). No aprecia lucre cessant per no incidir en duplicitat indemnitzatòria i per manca d'acreditació plena.

Condemna en part Estibaliz i Axa (amb interessos de l' art. 20 LCS per a aquesta) i absol Luis Antonio i Mapfre.

Amb costes de l'absolt a l'actora i sense costes de l'altra.

El primer motiu del recurs de la part actora va encaminat a combatre l'apreciació de la prova per part de la sentència, segons la qual el Xsara no hauria col·lidit amb ella més que de retruc, empentat per la furgoneta Opel.

L'anàlisi exhaustiu de la prova, especialment dels danys apreciats per la patrulla que va aixecar l'atestat demostra que s'ha d'estimar aquest primer motiu, en part; quant menys quant a l'existència d'un encalç per part del conductor del Xsara, Sr. Luis Antonio , posterior a la primera col·lisió de l'actora amb el vehicle de davant seu, quina projecció damunt l'actora no seria possible solament per acció del vehicle de la Sra. Estibaliz -un C-2 que per molt ràpid que anés, resulta que gairebé no va causar danys a la part davantera de la furgoneta i molt pocs a la part posterior del Xsara-.

El que, malauradament, d'altra banda, no permet revocar la condemna de la Sra. Estibaliz quant a part dels danys posteriors de l'actora. No la podem absoldre perquè es conforma amb la seva condemna en no haver apel·lat. Però sí que es beneficiarà de l'efecte reflex d'aquesta sentència en tant aquesta posa la totalitat de la responsabilitat de les lesions en cap d'uns altres codemandats, així com manté la responsabilitat de l'actora quant als danys davanters, devent-se de limitar, per tant, al 20% dels danys posteriors.

La mecànica de l'accident és com estableix, bàsicament, la recurrent, per bé que els seus danys davanters no són primordialment conseqüència de la segona col·lisió, l'encalç que a l'ensems rep per darrere, sinó de la seva pròpia i única col· lisió amb el de davant seu.

En realitat, l'apreciació de la prova d'instància, que no és del tot il·lògica aparentment, no té en compte que s'ha d'extraure del fet que la furgoneta Opel no té gairebé danys davanters i Luis Antonio molt pocs posteriors, la inequívoca conclusió de que el Xsara d' Luis Antonio havia picat el VW Polo primer que pogués ser encalçat per agun vehicle posterior: en quin cas, la solució és responsabilitzar els demandats Luis Antonio i Mapfre Familiar, Cia. De Seguros y Reaseguros SA de tots els danys materials posteriors llevat del 20% que s'han de mantenir com a responsabilitat ferma de la Sra. Estibaliz i la seva asseguradora Axa Aurora Ibérica.

Quant als danys materials anteriors, en canvi, cal dissentir del recurs i compartir el criteri d'instància de que són responsabilitat exclusiva de la pròpia actora, que no va assolir detenir la marxa i va col·lidir un vehicle aturat davant seu per contingències del trànsit.

Ara bé, quant a les lesions patides per l'actora, consistents en una fuetada cervical, cal entendre -és màxima d'experiència comuna- que han estat produïdes no per la primera col·lisió amb el vehicle de davant, que certament va poder veure venir l'actora i instintivament posar la deguda resistència, essent la fuetada la típica lesió d'un encalç posterior, perquè normalment agafa desprevingut i relaxat el coll del conductor que la pateix. Determinat l'encalç per part dels codemandats Luis Antonio i Mapfre, no alberga dubte la Sala de que se'ls ha de responsabilitzar d'aquestes lesions al 100%. Tesi que referma l'objectivació de la responsabilitat per lesions dimanant de l' art. 1 LRCSCVM .

Quart. El segon motiu del recurs qüestiona la quantificació dels danys. S'ha d'estimar en part, en funció de la mecànica establerta més amunt. I de l'atribució de la responsabilitat per lesions a uns altres codemandats.

Quant a la quantificació de les lesions, no hi ha qüestió en relació al seu abast, segons l'informe forense del Judici de faltes 248/2008 del Jutjat d'Instrucció 3 de Vic, que situà la sanitat en 78 dies, 30 impeditius i 48 no impeditius. No hi ha dubte, per tant, que 30 dies impeditius són 1.574,10 € i 48 dies no impeditius altres 1.356,48 €. Com tampoc s'ha qüestionat al llarg del judici el punt per seqüeles derivades de la fuetada cervical, altres 709,27 € més altres 70,92 € de factor de correcció.

Cal, per tant, estimar en part la demanda i condemnar el Sr. Luis Antonio i Mapfre, solidàriament, a abonar a l'actora la suma de 3.710,77 €, més els interessos; ordinaris per al primer, des de la demanda i incrementats en dos punts des d'aquesta sentència ( arts. 1101 , 1108 CC i 576 LEC ) fins al total pagament, i ordinaris incrementats en un 50% des de la data del sinistre (3-7-2008) fins dos anys després (3-7-2010) i del 20% des de 4-7-2010 fins al total pagament, en el cas de l'asseguradora, per aplicació de l' art. 20 LCS .

Quant als danys posteriors, l'estudi minuciós de la prova els situa en 838,69 €: de la factura de danys materials (2.530,64 €, f. 37-38), els danys de darrere són de 6 conceptes sobre 19, 304,01 €. Al que cal sumar aproximadament la meitat de la pintura - 223 €- i aproximadament 1/3 de la mà d'obra -196-; això són 723,01 € més IVA, 838,69 € ). El 80% seran a càrrec d' Luis Antonio i Mapfre i el 20% a càrrec de camps Estibaliz i Axa Aurora Ibérica, en els dos casos amb interessos.

Cal, per tant, estimar en part la demanda i condemnar solidàriament Luis Antonio i Mapfre Familiar Cia. De Seguros y Reaseguros SA a abonar a l'actora la suma de 670,95 € més interessos; per al primer al tipus ordinari des de la demanda ( arts. 1101 i 1108 CC ) incrementat en dos punts des d'aquesta sentència i fins al seu total pagament ( art. 576 LEC ) i per a l'asseguradora al tipus ordinari incrementat en un 50% des de la data del sinistre 3-7-2008 fins dos anys després (3-7-2010) i al 20% des de 4-7-2010 fins al total

pagament ( art. 20 LCS ).

Es manté la condemna dels codemandats Estibaliz i Axa Aurora Ibérica per bé que limitada a la suma de 167,74 € més els corresponents interessos legals en cada cas.

Cinquè . Insisteix la recurrent al seu tercer motiu en reclamar també despeses de 250 € de taxi (factures al f. 40-41) entre Vic (la mútua) i Sant Pere de Torelló i a l'inrevés; i lucre cessant de 2.290,66 € (part proporcional a la suma de 2.300 € mensuals que cobrava aproximadament al moment de l'accident -segons declaració IRPF 2007 al f. 43 i ss. on consten rendiments nets de 18.325,24 € (mitjana mensual, 1.527,10 €)- fent esment exprés de que va estar dos mesos aquell any de baixa maternal i que tampoc va cobrar).

No pot prosperar el motiu. Ni està del tot acreditada la procedència de les despeses (és a dir, la impossibilitat d'accedir a Vic des de Sant Pere de Torelló en bus per fer la recuperació, en no haver-se aportat el quadre de visites programades ni el de busos diaris entre ambdues poblacions i, per tant, la necessitat de fer-ho en taxi o en cotxe particular acompanyat d'alguna altra persona) ni ho està el suposat nivell de pèrdues de guanys econòmics durant els dies de baixa que s'invoquen (no n'hi ha prou amb acompanyar la declaració de renda de 2007 i manifestar la baixa maternal sense més documentació, doncs en tot cas caldria disposar de les declaracions dels tres o cinc exercicis anteriors per fer-ne una mitja aritmètica ponderada), ni, en qualsevol cas, és indemnitzable un lucre cessant per baixa mèdica quan s'estan percebent indemnitzacions sobre la base del barem. No solament aquest ha estat declarat constitucional sinó que fou declarat inconstitucional el concepte de factor de correcció sobre dies de baixa mèdica ( sent. TC 181/2000 de 29-6-2000 ) previst inicialment a l'annex de la Disp. Final, ap. Segon, incís c) final, de la LRCSCVM.

Sisè. L'estimació parcial del recurs i la revocació de la sentència amb estimació parcial de la demanda contra tots els codemandats exclou la imposició de les costes tant de la primera instància ( art. 394 LEC ) com del recurs ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimem en part el recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part actora contra la sentència dictada el 23 de juliol de 2010 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 4 de Vic a les actuacions de procediment ordinari núm. 659/2009 (Rotlle núm. 283/2011) que revoquem en part .

En conseqüència, estimem en part la demanda i condemnem els codemandats Sr. Luis Antonio i Mapfre Familiar Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros SA, solidàriament, a abonar a l'actora la suma de 4.381,72 € més interessos; ordinaris per al primer, des de la demanda i incrementats en dos punts des d'aquesta sentència i fins al total pagament; i ordinaris incrementats en un 50% des de la data del sinistre (3-7-2008) fins dos anys després (3-7-2010) i del 20% des de 4-7-2010 fins al total pagament, en el cas de l'asseguradora.

Es manté la condemna solidària d'instància quant als codemandats Sra. Estibaliz i Axa Aurora Ibérica per bé que limitada a la suma de 167,74 € més els corresponents interessos legals en cada cas.

Sense imposició de les costes de cap de les dues instàncies.

L'estimació parcial del recurs determina el retorn del dipòsit per a recórrer a la part recurrent.

Així per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop esdevingui ferma aquesta Sentència/Interlocutòria Definitiva, retorneu les actuacions al Jutjat de procedència amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

PUBLICACIÓ.- A Barcelona, en aquesta mateixa data i, una vegada ha estat signada per tots els magistrats que l'han dictat, es dóna a l'anterior sentència la publicitat ordenada per la constitució i les Lleis. EN DONO FE.