Sentencia Civil Nº 191/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 541/2011 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA N. 191/2012

Barcelona, doce de abril dos mil doce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María del Carmen Vidal Martínez

Marta Font Marquina

Rollo n.:541/2011

Juicio Ordinario n.: 1903/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 28 de Barcelona

Objeto del juicio: resolución de contrato de ejecución de programa informático y reclamación por daños y perjuicios ( art. 1124 y 1101 C.c .)

Motivos del recurso: infracción de la doctrina de los actos propios, infracción del art. 217 de la LEC , errónea valoración de la prueba e infracción del art. 1101 del C.c .

Apelante: Ingeniería de Software Avanzado, S.A.

Abogado: M. Pajares Jiménez

Procurador: A. Mª de Anzizu Furest

Apelada: Intersport Sociedad Cooperativa

Abogado: A. Gili Jáuregui

Procuradora: E. Rodés Casas

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 29 de diciembre de 2009 Intersport presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se declare resuelto el contrato de 23 de abril de 2007 (documento n. 7 de la demanda) por causas exclusivamente imputables al demandado, y se le condene a indemnizar a la actora en 320.913'73 euros, según desglose que consta en el Hecho Sexto (precio del informe previo, 13.920 euros, más otros 202.499,82 euros del proyecto; pago de diseñadora, 1.969,50 euros; y costes de personal, 88.436,50 y 14.087,91 euros), y al pago de las costas. Relata que encargó a la demanda un programa informático a medida para sus tiendas, de esencial importancia estratégica, que no se finalizó, ni se cumplió siquiera al 50%. Explica que las partes firmaron un primer contrato, base del segundo y ya pagado (el de 13.920 euros), que permitió a la demandada conocer en profundidad las necesidades y las limitaciones de la actora y las dimensiones y alcance del proyecto. Dice que el programa debía entregarse en diez meses, más dos prórrogas (en suma, antes del 23 de junio de 2008) y que no se ha conseguido, que la demandada despidió al director del proyecto, en contra de lo pactado, y que lo hecho (hasta parte del hito n.3) no funciona, por lo que resolvió el contrato el 2 de abril de 2009. Acompaña dictamen pericial y auditoría.

La parte demandada contesta y alega que los requerimientos iniciales del cliente sufrieron grandes modificaciones (a pesar de pactar que no cabría), principalmente en "maestros", "seguridad del aplicativo" y "otros cambios funcionales" que provocaron la "paralelización" e hicieron casi imposible la aplicación y que supuso muchas horas (1.296 horas) y retrasó el proyecto 12 meses. Añade que la actora recibió y pagó el hito n.3 (invoca el art. 1592 C.c .) y que el plazo final era el 1 de junio de 2009, de mutuo acuerdo. Sostiene que el actor resolvió el 2 de abril de 2009, pero no podía ir contra sus propios actos, al haberse aquietado a un nuevo término final. Dice que la actora impidió el desarrollo del proyecto y critica la pericial de cargo por posibles manipulaciones del código fuente. Opone una auditoría de Microsoft y una pericial propia. Afirma que no despidió al jefe de proyecto, sino que la empresa subcontratada que lo tenía contratado (Pasiona) resolvió la subcontrata y que la actora lo aceptó. Concluye que no ha de devolver el precio de la auditoría previa, ni el valor de los hitos realizados, ni las facturas de diseñadora gráfica (que es un tercero ajeno al contrato), ni los costes de personal laboral fijo, cuya contratación no se ha probado que traiga causa en el contrato litigioso.

La sentencia recurrida, de fecha 14 de marzo de 2011 , analiza el contrato y estima que, por las sucesivas ampliaciones, la entrega debía haberse producido en octubre de 2008. Sostiene la juez que hubo una prórroga hasta junio de 2009, pero que la actora, tras una nueva reunión, resolvió el contrato en abril (documento n. 19 de la demanda). La magistrada entiende que se ha producido un incumplimiento grave de la demandada: INSA reconoce grandes carencias de calidad (documento n.2 de la demanda), Pasiona retiró su responsable y de septiembre de 2008 a abril de 2009 no se hizo nada. Aprecia que los perjuicios son debidos, porque el material no se puede aprovechar, y también los gastos de personal (previstos en el apartado 6.4 del proyecto), pero rechaza los gastos de diseñadora gráfica. En suma, estima sustancial y parcialmente la demanda, declara resuelto el contrato suscrito entre las partes de fecha 23 de abril de 2007 por causas exclusivamente imputables a la demandada y condena a Ingeniería de Software Avanzado S.A. a abonar a Intersport Sociedad Cooperativa 318.944'23 euros y las costas procesales causadas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente argumenta que la sentencia infringe los arts. 1124 y 1125 C.c . porque la actora, habiendo dado un plazo hasta junio de 2009, resolvió el contrato en abril, yendo contra sus propios actos. Insiste en que hubo aumento de obra y nuevas funcionalidades, de tal entidad, número y dimensión que hicieron irreconocible el objeto del contrato y provocaron retrasos. También impugna la valoración de los daños. Afirma que el actor admite la realización de la auditoría previa (proyecto preliminar) y de los dos primeros hitos (proyecto plan y mapa conceptual), que pagó y son aprovechables (cita de nuevo el art. 1592 C.c ., también para defender que el hito 3º es correcto). Añade que el Sr. Gervasio fue contratado en octubre de 2008, cuando el contrato litigioso es de mayo de 2007, y trabajó dos meses después de la resolución del contrato, y que el Sr. Hugo quedó como "fijo", lo que demuestra que no trabajaba para el proyecto. Denuncia infracción del art. 1594 C.c . (sobre los efectos de desistimiento del contrato por el arrendador) y concluye que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, que analiza extensamente.

El apelado se opone y dice que no ha actuado contra sus propios actos porque hubo una prórroga graciosa de su parte hasta el 2 de junio de 2009 y un incumplimiento reconocido. La carta de 12 de febrero (con una "fecha máxima" de 1 de junio) quedó sin efecto por una reunión de 1 de abril (en la que la recurrente admitió y la actora constató la imposibilidad del cumplimiento) y por eso resolvió el 2 de abril, sin queja de la demandada, ni reclamación de trabajos hasta esa fecha. Reitera que hubo incumplimiento y que las ampliaciones (sólo 22) no lo justificaban. Defiende su propia valoración probatoria y sostiene que el Sr. Gervasio fue contratado para pasar datos al sistema en una fase ya avanzada del proyecto y que sólo reclama salarios hasta marzo de 2009 y que el Sr. Hugo se quedó fijo para el seguimiento del programa. Valora la prueba a su interés.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección e l6 de junio de 2011. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 22 de marzo de 2012. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA VALORACIÓN DE LA SENTENCIA APELADA

La Sala coincide con las argumentaciones que se contienen en la resolución apelada, en cuanto al incumplimiento de la demandada y recurrente.

No obstante, discrepamos en cuanto a la valoración de los daños y perjuicios, por cuanto los gastos de auditoría previa deben ser considerados como propios de un contrato anterior y distinto y no consta que haya sido realizado en barbecho.

2. LA PRUEBA DE LOS INCUMPLIMIENTOS DE INSA

Un orden lógico, para dar respuesta a los motivos de recurso, nos obliga a analizar en primer lugar el supuesto error en la apreciación de la prueba y la alegada infracción del art. 217 de la LEC , pues los restantes motivos hacen supuesto de la cuestión, al partir de una valoración diversa de la contenida en la sentencia:

a) El 14 de marzo de 2007, la actora encargó a la demandada una "Consultoría Vision/Scope del aplicativo Gesport" (f.28 y ss.), para la adaptación a Microsoft del programa de la actora, cuyo objeto es la auditoría de los sistemas de la demandante y la programación del cambio tecnológico de sus sistema informático, auditoría y plan de proyecto ("Scope y Versión Release Strategy", de 17 de abril de 2007, f.72 y ss.) que se llevaron a efecto, librándose factura (f.126) y abonando su importe;

b) Dos meses después, el 14 de mayo de 2007 las partes firmaron (f. 189) el contrato principal, que lleva fecha inicial de 23 de abril de 2007 (f.136 y ss.), en el que se dice que el desarrollo del aplicativo de tiendas "debe estar provisto de cualquier funcionalidad que cubra el aplicativo actual y que Intersport considere necesario incluir, además de los procesos de migración y normalización de los datos actuales de las tiendas, los procesos de integración stándares de entrada/Salida con los ERPs y las mejoras solicitadas durante la fase de Visión/Scope realizada" (f.142);

c) En dicho contrato constan los requerimientos del cliente: "que sus necesidades de negocio en el área de venta y gestión de tiendas puedan cubrirse en su totalidad con todas las funcionalidades necesarias en un entorno Microsoft.Net" (f. 145) y el contrato incluye un plan de hitos (hitos 1º y 2º, diseño y master Project plan - en planning- ; internal releases , hito 3º, en developing; hito 4º aprobación del Release readliness, enstabilizing; y 5º hito en deploying , f.154) y ello dio lugar a un diseño ambicioso de "maestros" iniciales y de los detalles aplicativos que demuestran la profundidad de la empresa (f.530 a 714);

d) Según lo pactado, el trabajo tenía que estar finalizado el 25 de marzo de 2008 (f.164), el coste era de 290.948 euros (f.181) y había que contratar al menos cuatro personas (f.166), al menos dos de ellas a cargo de la actora, con el compromiso de la demandada de mantener el equipo (f. 161), lo que significaba la continuidad del jefe del proyecto, Sr. Severiano , facultando a Intersport para "cancelar" el contrato si se producía un despido unilateral, y con devolución de las cantidades pagadas;

e) Por tanto, lo contratado no fue una simple migración de sistema Gesport a .Net, como defiende el apelante, sino que, como se deduce de la atenta lectura del contrato y de los documentos complementarios, incluía nuevas funcionalidades de gran alcance (incluso en el minuto 16 de su interrogatorio, el Sr. Carlos Miguel , legal representante de la demandada, admite una mayor amplitud), con un plan de entregas que finía el 15 de abril de 2008 (f.234), pero que, según la actora, se prolongó hasta el 23 de junio de 2008;

f) El plazo no se cumplió y no puede escudarse la demandada en que hubo cambios sustanciales porque no los ha probado (con los efectos del art. 217 LEC ): no consta más que dos aplicaciones nuevas, con aceptación de Intersport del "perjuicio" y una de "multiidiomas": el 16 de junio de 2008 (f.252) la demandante admite, en un e-mail, la realización de aplicaciones de seguridad y replicación (RQ0001 y REQ002) y pide un nuevo plan de plazos y el 27 de junio de 2008 (f.782) autoriza a ampliar el mantenimiento a razón de 5.000 horas por 37 euros; por otra parte, el perito Sr. Agustín admite en un informe complementario (f.789) que se incorporó como nueva la aplicación idiomática; y el legal representante de la actora aclara (1 hora,11 minutos) que el pacto era que cualquier modificación no debía alterar la fecha de entrega y se haría al final;

g) No puede ser prueba de modificaciones de entidad, número y dimensión, ni de cambios sorpresivos como constitutivos de un cambio sustancial del objeto del contrato, los relatados en el informe de los Sres. Avelino y Bienvenido (13 de junio de 2008, f.333 y ss.), porque son el antecedente lógico del relatado e-mail sobre seguridad y replicación, cambios admitidos y de coste complementario aceptado, y porque los problemas de lentitud, comunicación excesiva y purgación de contingencias debía solucionarlos la demandada, como experta en la materia;

h) En este sentido, es absolutamente insuficiente el informe del Sr. Conrado (f.515 y ss. y declaración en juicio), para acreditar lo alegado, no solo porque su autor es parte directamente implicada en el proceso en nombre de INSA (fue el ejecutor del proyecto), sino también porque las "continuas revisiones" eran parte del contrato, el cambio "en el alcance" de las peticiones de medidas de seguridad fueron aceptadas, con derecho a complemento de precio (f.252) y no se acredita por ningún otro medio (actas, mensajes de quejas, testigos) una "explosión de peticiones", ni una "paralelización casi imparable" de trabajos;

i) A tal efecto, las actas de reuniones que se acompañan se acaban en el 30 de octubre de 2008 (f. 715 a 746 y 779 y 805), ausencia probatoria que solo es imputable a INSA, y ya por carta de 3 de diciembre de 2008 (f.256) la actora denunció la demora y mostró su disconformidad con el abandono de la dirección del proyecto por parte del Sr. Severiano , lo que se refleja en el acta de 23 de diciembre de 2008 (f.273) en la que se recoge que " Severiano ] deja el proyecto, lo que constituye un incumplimiento contractual y, sin que pueda ampararse en que no "despidió" de forma unilateral al Sr. Severiano , porque su compromiso era asegurar la dirección, fuera por contratación directa, fuera por subcontratación de una empresa interpuesta (Pasiona) y, hubo por tanto aquí un incumplimiento esencial, aunque la actora no instara todavía en ese momento la resolución del contrato;

j) El demandado, en e-mail de 20 de junio de 2008 (f.783), responde a otro del actor en el que denuncia que, en la arquitectura, no funciona la replicación y algunas tipologías de instalación y que no está completo el proceso de instalación, que no se puede probar intensivamente ninguna aplicación compleja porque ninguna funciona correctamente y que la usabilidad falla en todas las pantallas y la presentación (f.785); y en esa respuesta admite llanamente "determinadores errores que impiden una lógica continuación de las pruebas de los módulos instalados", "errores 'graves', ya casi todos localizados y en vías de una rápida solución" y otros conjunto de errores de menor gravedad, e identifica la causa o motivo en no haber probado correctamente "una vez hemos realizado la instalación de la v5 en vuestro entorno";

k) El perito Sr. Agustín (informe de 12 de noviembre de 2009, f.276, y declaración en juicio) da cuenta de que sólo se completaron los hitos 1 y 2 (Project plan y diseño conceptual) y que los 2 Releases y 5 módulos, presentan defectos por la accesibilidad total y no limitada, la falta de réplica de datos, el no funcionamiento de múltiples funciones de análisis funcional (el perito practica 6 pruebas), la lentitud enervante y el bloqueo; recoge referencias a un acta de la demandada de 1 de diciembre de 2008 (que no ha sido negada) en la que se mencionaban 486 errores y sólo 155 resultados corregidos y aneja una relación de Intersport (f. 303 a 328) con 1.566 incidencias, de las que el perito verifica tres, importantes ("eliminar venta", "crear ticket" y "cerrar venta");

l) Frente a sus apreciaciones, no puede ser suficiente poner en duda si el peritaje se hizo sobre un programa manipulado (de hecho los "pantallazos" impresos muestran que el Sr. Agustín trabajó con la versión "invoc 6.7") y aun si admitiéramos la pericial del Sr. Mario (f.757 y declaración en juicio), quedarían todavía al descubierto muchas "incidencias" o "errores", por lo que este documento no tiene el alcance de una contra pericia, sin olvidar que la demandada no ha basado su defensa en la inexistencia de defectos, sino en su causa, que atribuye a la resolución precipitada e "ilícita" del contrato por parte de la actora;

m) Tampoco vale el informe Don. Conrado , sobre supuesto alcance enorme de las nuevas funcionalidades, absolutamente parcial y de una persona que tiene sin duda interés en defender su buen hacer profesional, incluso frente a la demandada como su empresa contratante, y por ello es insuficiente afirmar que, salvo dos partidas, las demás estaban realizadas del 80 al 100%, pues tal sola afirmación no tiene soporte empírico de ninguna clase y el primer aserto es rebatido por la ampliación del dictamen pericial del Sr. Agustín (f.789), que dice que se trata de funcionalidades lógicas (sexo y edad de los cliente), ya establecidas en el contrato (ventas), o habituales (traspasos), de forma que sólo reconoce como nueva a aplicación "multiidiomas" (24 horas de trabajo);

n) A lo largo de la vida del contrato, ninguna queja sobre exceso o incumplimiento previo de Intersport fue formulado por la parte demandada, lo que coadyuva a entender que la actora venía cumpliendo sus obligaciones contractuales en su integridad;

o) No sabemos qué ocurrió entre el 23 de junio de 2008 y febrero de 2009, pero ninguna prueba acompaña la recurrente de haber continuado con dedicación y éxito las tareas que tenía encomendadas y, de hecho, la demanda admite en su e-mail de 2 de febrero de 2009 (f.260) y acepta paladinamente que no podría llevar todavía a cabo una presentación de resultados en aquella fecha.

Hemos de concluir, por tanto, de que la juez ha apreciado correctamente las pruebas y ha fijado de forma adecuada los hechos. La demandada incumplió el contrato y existe un interés atendible en el acreedor para resolverlo.

2. EL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO PREVIO DEL ARRENDATARIO DE LA OBRA

El recurrente sostiene que Intersport incumplió primero el contrato, porque, establecido un plazo que finía el 1 de julio de 2009, resolvió el contrato con anterioridad, el 2 de abril de 2009.

Hay que decir, en primer lugar, que la carta de 12 de febrero de 2009 no es un pacto de prórroga sino un ultimátum de la parte actora, cansada ya de los incumplimientos de INSA. Por ello y aunque ésta aceptara tácitamente (por convenirle) el nuevo plazo, no hay propiamente prórroga del contrato sino fijación de un término final para resolverlo definitivamente si, en el ínterin, no se resolvían los incumplimientos previos. No se puede amparar en ello INSA para denunciar incumplimiento previo de la contraria.

Además, ocurrieron hechos posteriores que dejaron sin efecto la misiva: hubo una reunión el 1 de abril de 2009 y nuevo incumplimiento de la demandada, de forma que este nuevo hecho (la aceptación de que no podrían acabar el proyecto) hace ineficaz el ultimátum de la carta de 12 de febrero de 2009 (f. 263). El Sr. Carlos Miguel admite en su interrogatorio (minuto 49 y 1 hora 3 minutos) que no podían cumplir la fecha correspondiente (primeros de junio), porque necesitaban montar un equipo propio nuevo y que no era factible finalizar la tarea antes del 1 de junio.

Por otra parte, el hecho de que en la demanda (f.14) se haga referencia al contenido de la reunión de 1 de abril de 2009 como aquella en la que la demandada indicó que los proveedores subcontratados le habían abandonado, es suficiente para confirmar el reconocimiento de la incapacidad de INSA para acabar el proyecto, menos aún en el supuesto plazo de dos meses que le restaba, sin que sea óbice que en la demanda se añada que el demandado manifestó que se veía capacitado para terminar el encargo, porque la frase no supone aceptación de la prórroga y se saca de contexto.

En suma, la actora dio un ultimátum el 12 de febrero de 2009 (f.263), pero tuvo una reunión con la demandada (que ésta no niega) el 1 de abril de 2009, en la que INSA reconoció su incapacidad para acabar el proyecto en el plazo convenido y luego tolerado.

No hay, por tanto, infracción de la doctrina de los actos propios, porque con la carta de 12 de febrero no se creó o modificó una situación jurídica, sino que se advirtió de unas consecuencias fatales, para caso de que la demandada no continuara el proyecto, hecho que quedó modificado en el momento en que ésta comunicó que no lo iba a acabar en el plazo otorgado.

Tampoco podemos admitir la denunciada infracción del art. 1594 C.c ., porque no estamos ante un desistimiento unilateral del contrato por parte del arrendador de la obra (Intersport), sino ante una resolución del contrato por incumplimiento del arrendatario o contratista (INSA).

3. LA CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS

El demandado denuncia la infracción del art. 1101 C.c ., en cuanto a la determinación de los daños y perjuicios, en relación con los hitos 1,2 y 3 y los gastos de personal, por haber sido efectivos los primeros y no quedar acreditada la relación de causalidad de los últimos:

a) En cuanto a los gastos de "Consultoría Vision/Scope del aplicativo Gesport" (f.28 y ss.) y aunque se cite en el contrato como "hito n.1", se corresponde con una tarea de distinto alcance que el desarrollo del proyecto, en tanto se limitó al estudio de campo, análisis de las necesidades y planificación del encargo en metodología MSF (común) y cuya utilidad no ha sido negada, en tanto responde al plan del proyecto, la definición de la oportunidad, los requerimientos, los maestros, los movimientos, el diseño de soluciones y el plan general del proyecto; de hecho, el actor reconoce en el traslado del recurso que un tercero está llevando a cabo los trabajos, sin que conste que haya desaprovechado esta auditoría inicial;

b) Los hitos 1º y 2º (plan de proyecto y mapa conceptual), fueron acabados y se pagaron, pero no han resultado aprovechables; aunque el recurrente cite el art. 1592 C.c ., hay que tener en cuenta que la presunción establecida en dicho precepto admite prueba en contrario y aquí se ha conseguido: esta parte de la obra, aun acabada (como reconoce Intersport), no tiene utilidad alguna, al ir directamente vinculada con el resto: el hito 3º y los hitos 4º y 5º, pues para nada sirve el plan del proyecto y el mapa conceptual sin un desarrollo aplicativo totalmente finalizado;

c) El coste de la parte abonada del hito n. 3º incurre en el mismo defecto: el demandante ha acreditado con la pericial Don. Agustín (como hemos visto) los defectos esenciales del producto, y Don. Carlos Miguel admite en su interrogatorio que pueden persistir errores (sólo se formalizó la entrega inicial), de modo que es correcta la resolución del contrato y la devolución de lo indebidamente pagado;

d) En cuanto al coste el Sr. Hugo , se reclama de 16 de julio de 2007 a marzo de 2009 y la queja del recurrente guarda relación con la supuesta falta de prueba de causa, pero es claro en el contrato previó (f.169) que Intersport debía facilitar, como recursos personales, un Jefe de Proyecto, Validadores, personal técnico y personal funcional, y el hecho de que, finalmente, se contratara al Sr. Hugo como "fijo" no puede ser óbice, porque el perjuicio se ha producido respecto al periodo que este trabajador debía seguir el proyecto, con la lógica continuidad con el mantenimiento del sistema cuando el proyecto se finalizase;

e) En cuanto al coste del Sr. Gervasio , el contrato informático es de 14 de mayo de 2007 y finalizó, por resolución, en abril de 2009, y el trabajador fue contrato en octubre de 2008, pero del solo hecho de la diferencia de fechas no se puede deducir que no fuera contratado para este menester, cuando además lo reconoce al ser interrogado como testigo.

En suma, sólo en la primera partida debe darse la razón al apelante.

4. LAS COSTAS

El juez apreció una estimación sustancial de la demanda y, en su virtud, impuso las costas a la demandada. Este pronunciamiento no ha sido motivo de recurso y no apreciamos razón alguna para rebatir, de oficio y a pesar de la estimación parcial del recurso, el argumento de que la demanda ha sido sustancial y parcialmente estimada, porque ello parece cierto, prima facie , y no ha sido controvertido.

La estimación parcial del recurso supone no hacer pronunciamiento sobre sus costas, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de rebajar la cantidad de la condena a 305.024,23 euros, y la confirmamos en todos sus demás pronunciamientos.

2. No hacemos pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de los veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.