Sentencia Civil Nº 191/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 245/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00191/2012

Rollo de apelación civil nº 245/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. BENARDINO VARELA GÓMEZ

SENTENCIA

Núm. 191/12

En Santiago de Compostela, a veinticuatro de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 1134/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 245/2012,en los que aparece como parte apelante, Dª Aurora , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO FERNÁNDEZ VILLAVERDE, y como parte apelada, D. Augusto , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña Aurora contra don Augusto , así como la demanda reconvencional interpuesta de contrario y, en consecuencia, se decreta la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre ambas partes con fecha de 6 de septiembre de 2002 inscrito en el Registro Civil de Santiago de Compostela al Tomo NUM000 Página NUM001 Sección NUM002 , adoptando las siguientes medidas definitivas: 1º.- La patria potestad sobre el hijo menor, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores en los términos de los arts. 154 ss del Código Civil . 2º.- Se establece un régimen de guarda y custodia compartida de ambos progenitores sobre el citado hijo común menor de edad, por semanas con cambio el domingo a las 20 horas en horario de invierno y a las 21 horas en horario de verano. 3º.- La semana en que el menor pernocte con uno de los progenitores, el otro tendrá derecho a comunicarse con el menor la tarde del lunes y la tarde del miércoles, desde la salida del colegio y hasta las 20 horas, en horario de invierno, y a las 21 horas en horario de verano. El régimen de estancias y comunicación de cada progenitor con el hijo común en periodos vacacionales de Semana Santa, verano y Navidad será por mitad, en forma análoga a la observada hasta la fecha. 4º.- Don Augusto abonará a la actora a favor de su hijo menor una pensión de 400 euros mensuales que se abonará anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta nº NUM003 y que se actualizará con arreglo a la variación anual del IPC a fecha 1º de enero de cada año. En caso de que doña Aurora y su hijo queden privados del uso del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM004 , NUM004 NUM005 , la cuantía de la pensión de alimentos se incrementará automáticamente en 300 euros/mes más. 5º.- Se atribuye a doña Aurora y a su hijo menor el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM004 , NUM004 NUM005 , derecho de uso obviamente no oponible frente a los derechos dominicales de terceras personas (en el caso de autos, la madre del demandado). No procede imposición de costas'.

Por auto de fecha 1/2/2012 se acordó 'efectuar el complemento de la omisión padecida en la sentencia recaída en fecha 27- 1-2012 consignando en su Fundamento de Derecho 5º y en su Fallo la siguiente frase: 'Los gastos extraordinarios del hijo común serán satisfechos por ambos progenitores al 50%'.

En fecha 2/3/2012 se dictó auto cuya Parte Dispositiva dice así: 'Debo efectuar la rectificación/complemento siguiente en la sentencia de fecha 27-1-2012 : 1º.- Rectificar los errores materiales padecidos y así debe precisarse que la fecha de la sentencia es de 27-1-2012 y no de 2011 y que la continuación de la vista tuvo lugar el 23-1-2012. 2º.- Incluir el siguiente apartado en su fallo a modo de complemento: Cada progenitor deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de dicho hijo menor. Merecerán la consideración de gastos extraordinarios entre otros los derivados de la atención de dicho hijo menor de edad en Sanidad Privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social y los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas, el coste de actividades extraescolares o cualesquiera otro similar, incluida la matricula en su caso y en un futuro en Universidades Privadas, etc. y, por fin, cualesquiera de análoga naturaleza a los antes descritos. Cualquier incidente en sede de gastos extraordinarios se dilucidará en los términos del art 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mas los gastos antes enunciados y los de análoga naturaleza serán susceptibles de Ejecución de Título Judicial de manera inmediata. Además, la falta de oposición expresa a la comunicación de cualesquiera otros gastos extraordinarios en un plazo de DIEZ DIAS por cualquier medio fehaciente (sms, email, fax, etc) equivaldrá a su consentimiento tácito y eximirá a la parte que efectuó tales gastos del incidente previo del art. 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO.-Notificadas dichas resolución a las partes, por la representación de Dª Aurora se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 20 de junio de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada

PRIMERO- La sentencia de instancia acuerda la guarda y custodia compartida del hijo común del matrimonio, nacido en el año 2002, que fue solicitada en reconvención por parte del padre y que fue apoyada en la instancia por el Ministerio Fiscal con fundamento en las conclusiones del informe pericial emitido por el equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal.

El recurso de la demandante tiene como primero de sus objetos reclamar el mantenimiento del régimen de custodia exclusiva por parte de la madre que venía rigiendo desde la separación de hecho de los cónyuges en el año 2006 y ello, en síntesis, desde dos perspectivas principales.

En primer lugar, desde un planteamiento fundamentalmente jurídico, se propugna que la custodia compartida tiene legalmente un carácter excepcional, pues según el art. 92.8 CC y en caso de que no exista acuerdo entre los padres puede acordarse por el juez 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. Con base en tal dicción legal y dado que el interés del menor estaría adecuadamente protegido también con el mantenimiento de la situación de custodia exclusiva existente desde 2006, no concurriría la previsión legal.

La delimitación de la figura de la custodia compartida que ha venido realizando la Sala 1ª del Tribunal Supremo se aparta de la visión literalista que el recurso postula, siendo percibible con claridad que la procura del interés del menor autoriza que se reconozca este régimen de custodia cuando aparezca como la solución más adecuada para satisfacer tal interés y no sólo cuando sea la única alternativa que pueda permitir tal logro, criterio interpretativo éste que resultaría de dudoso ajuste con la realidad de las cosas, en la que es frecuente que aparezcan como razonablemente viables y no contrarias al interés del menor, además de la custodia compartida, varias alternativas -custodias exclusivas para uno u otro de los padres, por ejemplo-.

En este sentido la reciente STS 25-5-2012, nº 323/2012 , establece que"esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida . La STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo . La interpretación del art. 92, 5 , 6 y 7 CC art.5 EDL 1889/1 art.6 EDL 1889/1 art.7 EDL 1889/1 art.92 EDL 1889/1 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Además, si se examina la base fáctica de la resolución referida, se aprecia que fue precisamente uno de los argumentos de la resolución casada que"el informe psicológico no evidencia que la guarda y custodia compartida sea la sola y única forma de proteger los intereses de los menores"y que la sentencia de casación, al decidir definitivamente a favor de la custodia compartida, expresó como hechos sustentadores que"1º Dadas las circunstancias laborales del padre y de la madre, la disponibilidad horaria de ambos resulta semejante y no produce ningún inconveniente para la protección del interés de los hijos. 2º El informe psicosocial del equipo del juzgado de 1ª instancia num. 12 de Palma de Mallorca llega a la conclusión que puede ser beneficioso para los niños este tipo de guarda".

No se trata -es contrario al imprescindible examen de las circunstancias del caso concreto- de asumir tal criterio de decisión ante el evidente paralelismo de la situación existente, sino de poner de relieve que la decisión del TS implica que -interpretando de forma finalista el art. 92 CC - puede acordarse la custodia compartida sin que sea imprescindible que tal alternativa sea la única imaginable que proteja los intereses del menor, sino que -en este caso, como en todos los demás- ha de indagarse racionalmente, contando para ello con los medios de apoyo técnico que concurran, cúal es el modo de custodia que aparece como más beneficioso, en la perspectiva de que la custodia compartida no puede contemplarse como una alternativa subsidiaria o marginal, sino como forma normal de decidir estas situaciones de crisis familiar.

SEGUNDO- Se cuestiona también el fondo de la decisión sobre la custodia.

No se aprecia que haya concurrido un error del juzgador de instancia al ponderar las circunstancias concretamente concurrentes en el caso enjuiciado. Se tratará de dar respuesta a las alegaciones que en tal sentido realiza el recurso.

a) Se cuenta con el muy valioso elemento probatorio constituido por el informe del equipo psicosocial emitido en relación al grupo familiar, sin que pueda estimarse que el hecho de que hubiera partido -entre otros datos- de una única entrevista desvirtúe o permita poner en duda sus conclusiones, no habiendo lugar a pensar que no se hubieran realizado los actos de captación de datos que los técnicos estimaran precisos para realizar con suficientes elementos de juicio su estimación.

Se destaca en la apelación que al describirse el perfil psicológico del reconviniente se constató, con base en las pruebas, una tendencia a la disimulación, lo que es cierto, pero al margen de que también se apreció que los dos padres trataron de dar una imagen socialmente adecuada, aunque con más capacidad autocrítica en la madre, es evidente que aquél es uno más de los datos que manejaron los técnicos y que su conclusión final respecto de ese cuestionario es que los datos se revelan como válidos y que, en definitiva, ambos padres son aptos para cubrir las necesidades y prestan las atenciones debidas al menor, por lo que no puede darse relevancia a esta interpretación parcial del informe.

b)Se incide en el recurso en que no se tuvo en cuenta en el informe la existencia de una hermana mayor de edad del menor, DOÑA Clara , hija de una relación anterior de la demandante, que está muy unida a FERNANDO y lo ve de forma prácticamente diaria. Sorprende un tanto que si tal factor puede ser relevante para tomar decisiones sobre la custodia, nada al respecto se hubiera dicho en la demanda o al contestar la reconvención. En todo caso, la audiencia en la vista de DOÑA Clara permitió que se incorporarse tal factor al conjunto de elementos que puedan tenerse presentes a la hora de decidir y, dado que estamos ante una persona adulta que supera en muchos años de edad a su hermano y que no reside de forma permanente con su madre, no parece que el hecho de la custodia compartida en la forma en que se acuerda -por turnos semanales y con visitas intersemanales- vaya a producir un debilitamiento significativo que incida negativamente en esta relación fraternal, al tener ocasión de mantener un contacto muy asiduo con el menor cuanto esté con la madre de ambos.

c) La sentencia, de forma lógica, atiende a la situación realmente existente -la demandante reside en una vivienda que pertenece a la familia del reconviniente-, en la que esta utilización perdura desde la separación de hecho, aunque haya existido un requerimiento de desalojo en acto de conciliación.

Dado que no se ha puesto fin a esta situación de ocupación y que no consta siquiera interpuesta la demanda y que, por otra parte, no hay indicio de que la demandante pretenda por propia iniciativa poner fin a esta ocupación e instalarse en otro domicilio, la situación valorable es la que hoy es y no otra, es decir, el uso sin contraprestación de la vivienda por parte de la demandante y la residencia del reconviniente en una vivienda inmediatamente próxima, por lo que se reúne este factor, deseable pero no imprescindible para un adecuado funcionamiento del régimen de custodia acordado.

Si en el futuro se alterase esta situación fáctica -en virtud de iniciativas jurídicas de la familia del reconviniente o de otro modo- y la demandada pretendiera variar su domicilio, cabría plantear en su caso una modificación de medidas si el eventual distanciamiento de los domicilios de los padres imposibilitara el cumplimiento de la custodia compartida en los términos en que se han acordado, para así en interés del menor introducir en tal régimen las modulaciones que fueran precisas o volviendo, de ser necesario, a un sistema de custodia exclusiva a favor de uno u otro de los padres.

d) Se mantiene en el recurso que la falta de entendimiento entre los padres es un dato contrario al establecimiento de la custodia compartida. No puede erigirse este factor -en especial, cuando está ligado a comportamientos individuales y, por tanto, puede ser instrumentalizado para intentar evitar que se acuerde tal régimen- en elemento condicionante o decisivo. En el caso no consta que hayan existido particulares dificultades de relación o entendimiento entre los litigantes y que hayan afectado negativamente al menor, resaltado por el contrario el informe pericial que existen criterios educativos similares -sin perjuicio de que, como se ha insistido, puedan existir diferentes maneras de afrontar por cada uno su apoyo o supervisión de las tareas del menor, lo que no resulta dato que pueda estimarse importante-. No ha existido, como se expone, una judicialización de la situación creada por la ruptura familiar, sino que por el contrario es inusual que la situación se haya desarrollado con normalidad pese a que no existía estrictamente una regulación judicial al haber caducado las medidas provisionales previas y no haberse ratificado judicialmente el convenio aportado, siendo recientes -y ligadas al uso de la vivienda o a la petición de modificación de la custodia- las discrepancias, por lo que no hay motivo para dudar de que los padres serán capaces de orillar sus divergencias y en beneficio de su hijo mostrar la cooperación que es precisa para un normal desarrollo del régimen de visitas que se ha acordado.

e) Como se expone en la sentencia, con base en los datos que la prueba aporta, el régimen de custodia compartida, con la intensificación del contacto entre padre e hijo, aparece como susceptible de ser materialmente cumplido sin particular dificultad por el padre, pues no trabaja por las tardes, salvo en ocasiones puntuales, existiendo otras alternativas -apoyo por otra persona, comida del menor en el centro escolar-, absolutamente difundidas y normales en el entorno actual, a las que pudiera acudirse en atención a los horarios de padre e hijo. Además, si la demandante ha trabajado en determinados periodos y sostiene que está buscando activamente trabajo, la eventualidad de que el horario del mismo pueda llevar a dificultades análogas que las que se aluden respecto de la otra parte menoscaba la solidez del argumento.

f) Se alega, por último, que la situación previa aconseja el mantenimiento de la custodia a favor de la madre, que siempre ha sido quien ha atendido al menor. Sin perjuicio de que esta situación anterior sea factor que deba sopesarse, para excluir solicitudes oportunistas en casos en que haya existido una atención insuficiente -o notablemente desequilibrada respecto de la del otro padre- hacia el menor de uno de los progenitores y para evitar cambios que puedan causar perturbación al menor, en el caso la prueba muestra que existe una relación asidua e intensa entre padre e hijo y que el mismo es apto para prestar la atención integra e intensa que la custodia compartida implica.

g) En definitiva, las circunstancias concurrentes son propicias y no contradictorias con que la custodia se atribuya de forma igualitaria a ambos padres, por lo que ha de confirmarse la decisión apelada.

TERCERO- En el recurso de apelación propone la demandante puntuales matizaciones en la ejecución de la custodia compartida y de las visitas, relativas a los horarios de las visitas intersemanales y la Semana Santa. Dado que el reconviniente no se opone y que los propios padres sabrán mejor que nadie cuáles son los detalles más convenientes para ellos y para el hijo, ha de ser así recogido.

CUARTO- Estima esta Sala que procede modificar la cuantía de la pensión para alimentos fijada. Ha de partirse de que -como resulta de los propios actos de las partes, manteniéndolo durante muchos años sin obligación legal estricta a ello- las circunstancias concurrentes llevan a partir de que el esfuerzo económico adecuado del padre respecto del menor ha de ser de 850 euros.

Cabe señalar que no parece que se haya producido un cambio sustancial o desequilibrador de circunstancias respecto del momento en que se estableció tal cuantía, pues la demandante actualmente carece de trabajo, como entonces, y si bien los ingresos del reconviniente por su trabajo se han incrementado con el paso del tiempo, cuenta con ingresos de la explotación de otra propiedad y también con los que pudieran provenir del patrimonio familiar, igualmente la demandante al convivir con otra persona con ingresos propios ve mejorada su posición económica al ser lo esperable que se compartan gastos -los viajes de ocio son indicio de ello, y también signos de de un nivel de vida que permite sufragarlos-, además de haber adquirido una vivienda para uso vacacional, inversión ésta poco coherente con la situación económica desesperada que se ha querido dibujar.

En definitiva, partiendo de que la referida contribución del padre resulta adecuada y que en el cambio de situación de custodia, junto al sostenimiento diario del menor, persisten gastos fijos o constantes que en el recurso de la madre -sin cuestionamiento ni proposición alguna al respecto en la contestación por el padre- se presupone que han de continuar instrumentándose a través de aquélla, ha de seguir contribuyéndose -como antes- por el padre para el sostenimiento de los mismos, cuya cuantía cabe fijar en 250 euros mensuales -excluyendo ortodoncia y clases particulares, que son gastos extraordinarios con su propio régimen-, loque incrementa ligeramente el cómputo de la sentencia al deber moderare el importe por internet -el niño es un usuario más- pero incrementando el gasto en vestido, pues las facturas indican que son adquisiciones para una fase del año.

En consecuencia, reduciendo la cantidad restante en la parte que proporcionalmente correspondería a la mitad de la manutención y sostenimiento ordinario, que correrá a cargo del reconviniente, se ha de fijar una contribución de 550 euros.

QUINTO- La cantidad que se fija para el eventual supuesto de desalojo de la demandante no es excesiva, si se tiene en cuenta que, además de la situación de convivencia antes referida, el reconviniente debería contribuir a sufragar la vivienda para que su hijo contase con alojamiento durante la mitad del mes, lo que hace que la suma establecida no resulte excesiva.

SEXTO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que no procede su imposición.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Aurora , se revoca parcialmente la sentencia de 27/1/2012 , aclarada por auto de 1/2/2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago dictada en el juicio de divorcio nº 1134/10, de modo que: 1- Se modifica la medida 3º en su primer párrafo, de forma que las comunicaciones finalizarán, durante todo el año, a las 21 horas.

2- Se modifica la medida 3º en su segundo párrafo, de modo que durante la Semana Santa se aplicará el régimen de estancias general de la medida 2º.

3- Se fija la pensión del primer párrafo de la medida 4º en 550 euros.

4- Se mantienen el resto de pronunciamientos.

5- No se hace imposición de las costas de la apelación en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.