Sentencia Civil Nº 191/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 82/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 82/2012

Autos: juicio verbal nº: 473/2011

Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll

SENTENCIA Nº 191/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, siete de mayo de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 82/2012, en el que ha sido parte apelante D. Faustino , representada esta por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI y dirigida por el Letrado D. JORGE BARBERAN COMA ; y como parte apelada D. Alonso y Dª. Regina , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y dirigida por el Letrado D. JOAQUIM BONSHOMS FARRERONS .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll, en los autos nº 473/2011, seguidos a instancias de D. Faustino , representado por el Procurador D. Eduard Rudé Brosa y bajo la dirección del Letrado D. Jorge Barberán Coma, contra D. Alonso y Dª. Regina , representado por el Procurador D. Eva Morer Cabré, bajo la dirección del Letrado D. Josep Busquets Sala, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Eduard Rudé y brosa en nombre y representación de Nicolas , con expresa condena en costas ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 21/10/2011 , se recurrió en apelación por la parte demanante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por D. Faustino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Ripoll de fecha 21 de octubre del 2011 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra D. Alonso y DÑA. Regina , y en la que se ejercitaba la acción protectora de la propiedad, posesión o derecho real, mediante la pretensión de suspensión de obra nueva, conforme a lo dispuesto en el artículo 250, 1 , 5ª de la L.E.C ., alegando que es legítimo poseedor del disfrute de una servidumbre de paso para acceder desde la finca de su propiedad hasta la carretera que va desde la población de Setcases a la estación de esquí Vallter 2000, llamada "Closa del Pont Nou" y que los demandado se lo obstaculizan mediante la construcción de una valla.

TERCERO.- Debe señalarse que el anteriormente denominado interdicto de obra nueva, ha llegado a nuestro derecho actual a través de la legislación de Partidas, procedente de la institución conocida como "operis novi nuntiatio" del Derecho Romano y se recoge en el artículo 250, 1 , 5ª de la L.E.C .. Es un procedimiento declarativo, especial y sumario destinado a proteger la posesión, la propiedad o cualquier otro derecho real, principalmente servidumbres, de los daños, presentes o futuros que pueda causar una obra nueva, y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la de las Audiencias (así, esta Sala en sentencia de 17 de octubre de 2.000 ), viene exigiendo cuatro requisitos para que proceda la acción interdictal:

1°) Que se realice una obra, consistente en toda operación que cambie el estado presente de las cosas, abarcando no sólo la de fábrica, sino también toda clase de trabajos que varíen la actual situación de la cosa poseída. Pero no cualquier obra justifica la interposición del interdicto de obra nueva, sino que es necesario que se trate de una obra de cierta entidad jurídica y económica, pues sino es así, el procedimiento adecuado es el interdicto de recobrar la posesión

2°) Es necesario que la obra no esté concluida, se ha de encontrar, por lo tanto, en vías de ejecución o inacabada.

3°) Es preciso que la obra no concluida cause un perjuicio real a alguien, es decir que de alguna manera se limite, cercene, invada o menoscabe un derecho.

4°) Que el perjudicado no venga obligado a consentir la obra. Se viene entendiendo que existe tal consentimiento cuando en virtud de un negocio jurídico se autoriza a ejecutarla.

La sentencia desestimó la acción interdictal al considerar que la obra estaba terminada, considerando previamente que lo ejecutado podía considerarse como obra a los efectos del ejercicio de dicha acción. Sorprendentemente, el recurrente empieza diciendo que "el Juez a quo ha sufrido un gravisimo error de doble repercusión: a) porque considera obra un rudimentario vallado ejecutado con elementos altamente fungibles, como es de apreciar en las fotografías que recogen las imagenes de este indescifrable vallado y b) porque considera que las obras de este vallado, perturbadoras de la paz de uso de la zona vallada, están finalizadas".

Si el recurrente empieza argumentando que el Juez se equivoca al considerar obra el vallado ejecutado, no se comprende que se haya ejercitado la acción ejercitada, pues si no estamos ante una obra, la acción ejercitada no es correcta, debiendo haberse acudido a la acción prevista en el artículo 250,1, 4ª que recoge el denominado interdicto de recobrar la posesión cuando dice que se tramitarán por el juicio verbal las acciones que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Y efectivamente la obra realizada es de tan poca entidad que ni siquiera puede considerarse como una obra.

Decir que en la a veces discutible compaginación entre los interdictos de recobrar y de obra nueva, la doctrina de las Audiencias ha venido a sentar el criterio de que, ante obras de cierta envergadura, no, puede el presunto perjudicado por las mismas esperar pasivamente a su conclusión, en orden a accionar entonces el interdicto de recobrar, con claro perjuicio para la adversa, configurador de un supuesto de actuación de mala fe y de sustracción, de hecho, de la discusión de la cuestión de fondo, que ya sería lógico plantear entonces en sede del correspondiente procedimiento declarativo. Por el contrario, precisamente en obras de poca monta como la que nos ocupa, lo que la jurisprudencia viene permitiendo es acudir al interdicto de recobrar, dado el corto espacio de tiempo necesario para su finalización.

Cuando la perturbación o despojo se ha producido como consecuencia de una obra que ya está terminada y consolidada, solo cabrá el juicio declarativo y no el interdicto de recobrar la posesión, procedimiento inidóneo para obtener el derribo de una obra perturbadora, ni el de interdictó de obra nueva que solo tiende a la paralización provisoria de la obra nueva no concluida, mientras que la demolición requeriría un declarativo posterior.

Lo contrario implicaría admitir la disposición de la parte para obtener, por vía de esperar la terminación de la obra, su demolición a través del interdictó de recobrar, si este la llevara consigo, consiguiendo a través de este procedimiento sumario ( interdictó de retener o recobrar), lo que la Ley dispone como consecuencia de dos procedimientos, uno sumario para la paralización de la obra, (interdictó de obra nueva), y otro plenario para obtener su derribo.

Y solo en los supuestos excepcionales de una obra de rapidísima ejecución por su escasa relevancia constructiva seria admisible la demolición por vía del interdicto de recobrar, con fin de evitar la práctica de los hechos consumados y en su caso la eventual indefensión; lo que además resulta más difícil cuando en el fondo del procedimiento subyacen discrepancias dominicales que habrán de solventarse en el pertinente declarativo, cual ocurre en la presente litis en que se alega que la obra difculta el acceso a la finca de su propiedad.

Por lo tanto, intenta el recurrente llevar al ánimo de la Sala la convicción de que lo construido por el apelante no se encontraba finalizado al momento de interponer la demanda, con lo que era viable el interdicto de obra nueva en que la parte instrumentaliza sus pretensiones, pues la intención de los demandados sería la de cerrar completamente la finca ante la existencia de varios huecos en el lugar. Sin embargo, y como bien pone de manifiesto el juzgador que instancia, la obra estaba terminada si es que realmente puede considerarse obra lo realizado. No es de recibo lo argumentado por el recurrente pues lo que pueda ejecutarse en futuro es claramente insuficiente para fundamentar la acción ejercitada, pues no puede paralizarse una obra aun no iniciada y lo realizado, ni es obra y está acabada. Y nuevamente debe señalarse que si el temor del demandante era que en un futuro pudiera construirse una valla de mayor envergadura que lo ejecutado impidiendo totalmente el pago, podía haberse ejercitado el interdicto de retener la posesión.

En definitiva, lo realizado ni es obra y estaba finalizado cuando se intepruso la demanda y si lo ejecutado le perturba su posesión o tiene el temor de que en un futuro se le perturbe en mayor consideración, lo que debió haberse interpuesto era una acción para retener o recuperar la posesión, o ambas.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Faustino , contra la resolución de fecha 21/10/2011, dictada por el Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll, en los autos de nº Juicio verbal , de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS integramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.