Sentencia Civil Nº 191/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 592/2010 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00191/2012

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100143 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 592 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 867 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de MAJADAHONDA

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

De: EINVEG, S.A.

Procurador: ALMUDENA ASTRAY GONZALEZ

Contra: PAVECO HORMIGONES, S.L.

Procurador: JOSE ANTONIO SANCHEZ-CID GARCIA-TENORIO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. José Luis Rodríguez Greciano

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a doce de Julio de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 867/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como apelante Einveg, Ingeniería y Construcción, S.A., y de otra, como apelado Paveco Hormigones, S.L.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 29 de septiembre del 2009, tuvo entrada en el Juzgado Decano de los de Primera Instancia de Majadahonda, demanda promovida por el Procurador Sr. Sánchez Cid, en nombre de Paveco Hormigones SL, contra Einveg, en reclamación de cantidad, por procedimiento ordinario, derivado de oposición y archivo de procedimiento monitorio anterior, que fue turnado al Juzgado de Primera Instancia 5 de los de dicha localidad que procedió a dictar auto en fecha de 5 de octubre del 2009, admitiendo a trámite la demanda y emplazando a la parte demandada.

SEGUNDO.- En fecha de 18 de noviembre del 2009, tuvo lugar escrito de contestación a la demanda promovida por la Procuradora Sra. Almudena Astray González, en nombre y representación de Einveg, siendo admitida a trámite por resolución del órgano judicial de fecha de 19 de noviembre del 2009, convocando a las partes a la correspondiente audiencia previa, para el día 4 de febrero del 2010.

TERCERO.- En dicha fecha tuvo lugar la correspondiente audiencia previa, personándose las partes y proponiéndose los correspondientes medios de prueba que se practicaron en el acto de juicio de fecha de 12 de abril del 2010, practicándose dichas pruebas y quedando los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En fecha de 6 de mayo del 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia 5 de los de Majadahonda, cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo. "Que debo condenar y condeno a Einveg Ingeniería y Construcción SA, a pagar a la demandante Paveco Hormigones SL, la cantidad de 14.047,95 euros, más los intereses legales desde la demanda que serán los del artículo 576 de la LEC hasta su completo pago".

QUINTO.- Contra dicha resolución se preparó el correspondiente recurso de Apelación por la parte demandada en fecha de 19 de mayo del 2009, y fue posteriormente formalizado en fecha de 19 de julio del 2010, siendo objeto de oposición por la parte actora en fecha de 30 de julio del 2010, enviándose la causa a esta Audiencia para el conocimiento del recurso de Apelación en fecha de 21 de septiembre del 2010, y tras la entrada en funcionamiento de esta Sección 21 bis, se remitieron los autos a la misma, señalando para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 12 de julio del 2012, fijando Magistrado Ponente, y quedando pendiente de resolución desde entonces. Y habiéndose observado, al menos por esta Sección bis el término para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad demandada formula el correspondiente recurso de Apelación realizando, en primer lugar, una larga digresión sobre la doctrina existente en materia de valoración de prueba. Si bien, la razón real para la interposición del recurso consiste en que el motivo real del mal estado de las soleras comprendidas entre el murete y puerta de la división de las naves 8 a 12 y 15, 22 y 23 de la manzana M-13, donde se realizaban obras por la parte recurrente, fue las altas temperaturas que existían en el momento en que el hormigón fue vertido, lo que impidió que este fraguara. Entendiendo que dicha responsabilidad fue de la empresa suministradora de hormigón, y debido a la falta de continuidad en el suministro que determinó que el hormigón fuera entregado a la parte demandada y vertido en la solera al mediodía. Siendo la temperatura del verano en Sevilla, en dicha época altísima. Motivando los defectos que tuvieron que ser reparados por la parte demandada.

En la contestación a la demanda se dice por la entidad recurrente que las obras que tuvo que ejecutar para la reparación ascendieron a las siguientes cantidades. Por un lado, por demolición, 3.661 euros. Más horas perdidas 2.560 euros. Más 974 euros por reposición de solera, y una nueva malla que ascendió a 2.933 euros. Y por último fue necesario contratar a una nueva empresa para los metros cúbicos que hubieron de reponerse dando lugar a un gasto de 936 euros. Más un importe por los trabajadores que tuvieron que ser empleados por la entidad recurrente que se valora en 240 euros. Lo que importaría, s.e.u.o la cantidad de 11.304 euros. Que según la parte recurrente habría de compensar a la cantidad reclamada por la parte actora.

En el escrito de contestación a la demanda se determina que existieron unas relaciones comerciales entre ambas entidades prolongadas en el tiempo, de suministro de hormigón por la parte actora, para la realización de una obra a ejecutar por la recurrente en Sevilla. De tal manera que se emitieron una serie de facturas, en fecha de 31 de octubre de 2007, que se pagó salvo un aparte, la correspondiente al albarán 112389, puesto que la cantidad "consignada, según la parte recurrente en su contestación a la demanda, no se correspondía con el albarán".

Es decir, el motivo de oposición no fue una mala calidad del hormigón, ni tampoco que el hormigón fuera suministrado a horas intempestivas, de fuerte calor, que es el motivo real por el cual se opone a la demanda la entidad recurrente.

Procedieron a pagar las facturas por suministro de hormigón efectuado los días 16 a 20 de junio del 2008, y por el suministro de hormigón los días 23 a 30 de junio del 2008. No así, en relación con el suministro de hormigón entregado en fechas de 30 de junio de 10 de julio del 2008.

Sorprende, en primer lugar, que se procediera al abono de la totalidad de las facturas salvo esta última. Pues si es cierto que existía calor en Sevilla, dicho calor sería perfectamente predicable por igual tanto en fecha de 30 de junio de 10 de julio, como en fechas de 16 de junio a 30 de junio. No habiendo existido objeción, ni problema alguno con relación a los suministros de estas fechas.

Dentro de los albaranes que hacen referencia a las entregas de hormigón en estas últimas fechas (30 de junio a 10 de julio del 2008), alguna de ellas determina que la entrega fue efectuada al mediodía. Pero otras, fueron entregadas a primera hora de la mañana. Y siempre dentro del límite de 1,5 hora fijada en el albarán. No se acaba de entender si el suministro de hormigón, originó por la hora en que fue entregado, y debido al calor, desperfectos -según alega la parte recurrente-, cómo es posible que aparecieran por igual cuando se trataba de hormigón suministrado al mediodía y a primera hora de la mañana, donde evidentemente no parece que hiciera tal calor. Y si efectivamente y por la hora en que el hormigón fue suministrado, siguiendo el hilo argumental de la entidad recurrente, se originaban desperfectos en éste, debido a la rápida evaporación del agua, no se acaba de entender la razón por la que la obra se ejecutaba en Sevilla en pleno verano, y como se aceptaba que el suministro hubiera sido realizado en mediodía.

La lógica argumental de la recurrente no tiene razón de ser en Derecho. Pero es que, observando el pedido concreto efectuado por la entidad recurrente no se menciona en modo alguno que el suministro tuviera que ser realizado a una hora concreta del día. Siendo imposible de facto, que todos los camiones de suministro de hormigón aparecieran al mismo tiempo, pues con ello se dificultaría más si cabe la ejecución de los trabajos. Por lo que no se entiende la existencia de ningún incumplimiento contractual a cargo de la entidad actora.

Pero aún, en términos hipotéticos, de haberse entendido que efectivamente la parte actora hubiera incurrido en incumplimiento contractual, por haber suministrado hormigón de forma distinta a la pactada, y de forma distinta a las exigencias propias de la lex artis, no se acaba de entender cómo fue posible que la entidad recurrente no emitiera ningún tipo de escrito de queja o de reclamación a la parte actora. Y solo tras la interposición del correspondiente proceso monitorio por la parte actora reclamando el precio del hormigón entregado, se procedió en fecha de 11 de septiembre del 2009 (cuando el proceso monitorio estaba ya interpuesto, y estaba próximo a presentarse la demanda de procedimiento ordinario, tras el archivo anterior del proceso monitorio) a dirigirse por la entidad recurrente a la actora reclamando nada menos que 12.135 euros. De ser ciertos los defectos en el suministro nada más fácil que haberlo puesto en conocimiento de la entidad actora exigiendo se procediera a subsanar los defectos observados. Cosa que no tuvo lugar en el presente caso. Tal vez, porque dichos defectos en el suministro no tuvieron lugar.

En cualquier caso, y tal como se deriva de la propia documentación de la parte recurrente (folio 101), de comunicación firmada por el director de ejecución de obra, se observaron que existían defectos importantes en las soleras. Señalando que dichos defectos afectaban al "acabado, pendientes y espesores", de manera que estos defectos en nada tienen que ver con el hormigón suministrado y sí, por el contrario, con una incorrecta ejecución de los trabajos por la entidad recurrente. No habiéndose hecho mención alguna en el sentido que el hormigón fuera de mala calidad, o que, por la hora en que fue suministrado se hubiera evaporado el agua originando fisuras, y estas hubieran dado lugar a los defectos reseñados.

Dicho informe no fue puesto de manifiesto a la entidad actora, como sería exigible, si efectivamente se entendiera que dichos defectos fueran a la misma imputable. Al contrario, fueron objeto de reparación por la entidad recurrente, prueba inequívoca que ella misma entendía que era ella, y no la actora, la responsable de los citados defectos. Firmándose el preceptivo certificado final de obra en fecha de 31 de julio del 2008. Sin que conste que hubiera de ser suministrado nuevo hormigón por empresa distinta. Al menos así no se menciona en la contestación a la demanda. Como sería lo lógico de estar el hormigón defectuoso dando lugar a una falta de fraguado homogéneo de las soleras de los patios, como alude la parte recurrente.

Además, y tal como figuran en los albaranes en base a los cuales se emitieron las facturas, no existió ningún tipo de objeción por el jefe de obra ni por el cliente en relación con el hormigón suministrado, o en relación con la forma concreta en que se desarrolló el citado suministro, o la hora en que dicho hormigón llegó a la obra. Si efectivamente existió ese problema, existía ese malestar de la entidad recurrente sobre la forma en que se desarrolló el suministro, nada más fácil que haberlo puesto de manifiesto en el correspondiente albarán. Cosa que en absoluto tuvo lugar.

SEGUNDO.- La entidad recurrente tiene como objeto la realización y ejecución de obras, y la entidad actora, entre otras cosas, la de suministro de hormigón. La compraventa mercantil es ampliamente analizada en la STS de 25 de junio de 1999 , en tanto que con cita de otra de 20 de noviembre de 1984, y viene a sostener que "entiende la doctrina científica más autorizada que la nota que caracteriza a la compraventa mercantil frente a la civil es el elemento intencional, que se desdobla en un doble propósito por parte del comprador, el de revender los géneros comprados, bien sea en la misma forma que los compró o adecuadamente transformados, y el ánimo de lucro, consistente en obtener un beneficio económico en la reventa, de modo que la compraventa mercantil se hace no para que le comprador satisfaga sus propias necesidades, sino para lucrarse con tal actividad, constituyéndose el comprador en una especie de mediador entre el productor de los bienes comprados y el consumidor de los mismos, una vez transformados o manipulados".

En el caso de autos nos encontramos ante un contrato mercantil, puesto que descansa no sobre la venta misma, sino sobre la venta de lo comprado, manifestándose en el artículo 325 del Cod de Comercio, el concepto económico como instrumento jurídico de mediación entre los que producen y los que consumen, con dominio, en consecuencia de la función mediadora, pasando, por ello, a ser la intención lo esencial y la profesión del que compra o vende, a ser elemento secundario o irrelevante. Por lo que, aún no existiendo reventa en sentido estricto, si la cosa adquirida -hormigón- se dedica al fin negocial o empresarial del comprador, -ejecución de obras para las que es contratado-, es decir, para la obtención, mediante la manipulación y uso del hormigón, de lucro, es claro que el suministro de material ha de calificarse como contrato mercantil. Y no civil.

Porque el comprador, llevó a cabo una adquisición de dicho hormigón, destinado a la construcción, actuando como empresario, dedicando dicho material a través de su correspondiente manipulación a la ejecución de obras, con la finalidad de obtener, consecuentemente el correspondiente lucro.

Siendo así, no es posible exigirse en supuestos como el presente los mismos requisitos que a la contratación civil. Y el motivo es bien sencillo, pues mientras que un contrato para un ciudadano corriente, es algo que no forma la esencia de su actividad, la contratación mercantil de suministro es para le comerciante la esencia misma de su actividad y la propia actividad mercantil se vería resentida si se exigiera rigidez formal en la contratación.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en su Sección 10, en sentencia de 3 de marzo del 2008, recurso 585/07 , sobre un supuesto similar al de autos. Señalando que en supuestos como el presente sería de aplicación el contenido del artículo 342 del Código de Comercio , según el cual, "el comprador que no hubiera hecho reclamación alguna fundada en los vicios de la cosa vendida, dentro de los 30 días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por esta causa contra el suministrador o vendedor". No habiendo existido protesta alguna de la parte ahora recurrente al respecto, desde la fecha de entrega del material, 30 de junio a 10 de julio del 2008, hasta la fecha de 11 de septiembre del 2009, donde existe una primera reclamación en respuesta al proceso monitorio entablado por la parte actora, en reclamación del pago del precio, es obvio, que el plazo establecido en dicho precepto ha transcurrido con creces.

Por lo que siendo así, ningún motivo puede tener la entidad recurrente para oponer supuestos vicios del hormigón o de la forma en que este se suministró, al derecho al cobro que posee la parte demandante. Que sí justificó debidamente la entrega de dicho material.

En conclusión, la valoración de la prueba del Juez a quo ha sido correcta y la interpretación jurídica de dicho material probatorio es conforme a Derecho. Sin que sea preciso que analice uno o uno todos los distintos medios probatorios practicados en el proceso, sino que aluda a la valoración conjunta de todos ellos y a extraer, como hizo, las conclusiones jurídicas de dichos medios de prueba. Que son, por otra parte, plenamente acertadas.

Lógicamente si no ha existido incumplimiento contractual nada debe la entidad actora con respecto a supuestas reparaciones efectuadas en las soleras, y con posterioridad, por la parte recurrente. Y que se deben exclusivamente a una defectuosa ejecución inicial de su trabajo, circunstancia que es de todo punto ajena a la actividad contractual desarrollada por la demandante.

TERCERO.- Las costas, conforme el artículo 398 de la LEC , se habrán de imponer al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas. Las de esta alzada, habrán de imponerse al apelante, lo mismo que le fueron impuestas a la entidad demandada las costas de la primera Instancia.

Como se deriva del contenido de los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , se decreta la pérdida de la cantidad ingresada como depósito para recurrir, al ser desestimada la apelación, cantidad a la que habrá de darse el destino legal que corresponda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de EINVEG SA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de los de Majadahonda, de fecha de 6 de mayo del 2010 , en procedimiento ordinario 867/2009 seguido en dicho Juzgado, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, cuya pérdida se decreta, el destino legal que corresponda.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.