Sentencia Civil Nº 191/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 623/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 623/2011

Autos no 641/2010

Jdo. 1a Inst. no 8 de S/C de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de Abril de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 641/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 8 de S/C de Tenerife, promovidos por DN. Feliciano , representado por la Procuradora Dna. Carmen Blanca Orive Rodríguez y bajo la dirección de la Letrada Dna. Marlene E. Martín Pérez, y siendo demandada DNA. Sacramento , representada por la Procuradora Dna. Paloma Aguirre López, y bajo la dirección del Letrado Dn. Aurelio de la Vega Feliciano siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 4 de Mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dna. Isabel Lage Martínez, en nombre y representación de Dn. Feliciano , contra Dna. Sacramento , representada por la procuradora Dna. Paloma Aguirre López, se atribuye a Dna. Sacramento la guarda y custodia de la hija común menor de edad.

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban a la hija, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera a la menor, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud de la nina.

Se reconoce al padre Dn. Feliciano el derecho a comunicar con su hija y tenerla en su companía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de las partes se fija el siguiente régimen de visitas: * los dos fines de semana siguientes a esta sentencia el padre estará con su hija el viernes y el sábado entre las 17:00 y las 19:00 horas en la sede del Centro de Atención a la Familia, con la intervención de los profesionales del Punto de Encuentro. La madre se encargará de llevar y recoger a la hija -ella misma o alguna persona de su confianza- al Centro de Atención a la Familia los días indicados.

* El tercer fin de semana siguiente a esta sentencia el padre tendrá a la hija consigo el sábado y el domingo entre las 11:00 y las 19:00 horas - sin pernoctar Ylenia con él -, recogiendo Dn. Feliciano a la nina y reintegrándola personalmente en el Punto de Encuentro.

* Y a continuación la menor estará con su padre los fines de semana alternos el sábado y el domingo desde las 11:00 a las 19:00 horas - sin pernocta -, recogiendo Dn. Feliciano a la nina y reintegrándola personalmente en el Punto de Encuentro hasta el mes de septiembre inclusive de 2011. Salvo que ambas partes estuvieren de acuerdo en algún momento anterior sobre prescindir del uso del Punto de Encuentro para las entregas y recogidas de la hija.

* A partir de octubre de 2011 el padre tendrá a la menor con él los fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábado a las 20:00 horas del domingo, recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio materno; y pernoctando Ylenia con su progenitor.

Y a partir de diciembre de 2011 los fines de semana alternos que correspondan al padre recogerá éste a la nina a las 18:00 horas del viernes, reintegrándola a las 20:00 horas del domingo.

* Las Navidades de 2011 continuará ininterrumpidamente el régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo, en los horarios expuestos.

* En las vacaciones escolares de Navidad de 2012 y siguientes la menor estará con el padre los anos pares desde las 12:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas / y los anos impares desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16:00 horas.

Cuando la nina esté con el padre el primer período de las vacaciones navidenas podrá Dn. Feliciano recoger a su hija en el domicilio materno el día 6 de enero a las 16:00 horas, reintegrándola a las 20:00 horas.

* La nina estará con su padre en las vacaciones de Semana Santa los anos pares desde las 12:00 horas del Domingo de Ramos hasta las 12:00 horas del Jueves Santo / y los anos impares desde las 12:00 horas del Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección, a las 20:00 horas.

* En verano la menor estará con su padre la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto / o la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto, eligiendo Dn. Feliciano los anos impares. Antes del 1 de junio de cada ano el progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

En concepto de alimentos para la hijo común abonará el demandante la suma mensual de 110 euros; debiendo pagar dicha cantidad puntualmente en los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la Sra. Sacramento , y actualizándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere la hija; y el 50% de otros gastos extraordinarios, sobre los cuales hubiere acuerdo previo del padre y de la madre.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas. "

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de Abril de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso constituye el único motivo de impugnación de la sentencia recurrida el relativo a la cuantía de la pensión alimenticia de la hija menor de los litigantes, que la apelante impugna por considerarla exigua, sobre lo que conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 .

SEGUNDO.- Puesto que por principio la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo y por ello ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, en este caso, debe tenerse en cuenta, como dice la recurrente, la regla especial que en materia de apreciación de prueba, particularmente del interrogatorio de las partes, regula el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, en relación con la suma de gastos de su otro hijo que el demandado refirió en la vista.

Como venimos declarando, difícilmente es posible hacer excepción al criterio que viene siguiendo la Sala cuando se alega por el obligado la preexistencia o, como en este caso, el advenimiento, de otras obligaciones paternas, en el sentido de que ni la asunción de nuevas obligaciones ni el mantenimiento de las anteriores se impide, sino que ha de efectuarse siempre con responsabilidad, y porque la obligación del pago de la pensión alimenticia es circunstancia con la que se ha de contar para hacer frente a las obligaciones presentes y futuras, siendo así que estas no pueden perjudicar las obligaciones contraídas con anterioridad, ni tampoco con posterioridad, voluntariamente; por el contrario, en principio no deben hacerse distinciones de tratamiento, como aduce la recurrente.

En consecuencia, se estima procedente acceder a la petición de la recurrente de elevar la cuantía de la pensión al menos a la cantidad de 120 euros, que son los términos cuantitativos del recurso interpuesto, con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida en este particular.

TERCERO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Sacramento , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca en parte, y en el único particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia senalada a favor del hijo de los litigantes, que se fija en la suma de 120 euros al mes; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél, que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.