Sentencia Civil Nº 191/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2161/2013 de 24 de Junio de 2013

Encabezamiento

Euskal Autonomia Erkidegoko Justizia

Administrazioaren Ofizio Papera

Papel de Oficio de la Administración de Justicia en la

Comunidad Autónoma del País Vasco

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/012477

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 2161/2013 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal LEC 2000 1170/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Elena y Rogelio

Procurador/a/ Prokuradorea:OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: JAVIER Mª MARTIN PILAR y JAVIER Mª MARTIN PILAR

Recurrido/a / Errekurritua: Gracia y Jose Manuel

Procurador/a / Prokuradorea: INMACULADA BENGOECHEA RIOS y INMACULADA BENGOECHEA RIOS

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER APESTEGUIA GARCIA

S E N T E N C I A Nº 191/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de Junio de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal LEC 2000 1170/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de Dª. Elena y D. Rogelio (apelantes - demandantes), representados por la Procuradora Dª. OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y defendidos por el Letrado D. JAVIER Mª MARTIN PILAR, contra Dª. Gracia y D. Jose Manuel (apelados - demandados), representados por la Procuradora Dª. INMACULADA BENGOECHEA RIOS y defendidos por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER APESTEGUIA GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha sentencia 18 de Febrero de 2.013 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 18 de Febrero de 2.013 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por, DOÑA Elena y DON Rogelio , contra DOÑA Gracia y DON Jose Manuel absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas frente a ellos en el presente procedimiento. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 10 de Junio de 2.013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

No aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de Dª. Elena y D. Rogelio se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de Febrero de 2.013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte una nueva resolución que estime el presente recurso y revoque la sentencia de instancia, estimando la demanda que dio origen al procedimiento, demanda en la que solicitaban la condena de los demandados a retirar la bajante colocada por la fachada, reponiendo la misma a su estado anterior.

Y alegan para fundamentar su recurso que en el suplico de la demanda se realiza un pedimento para que se retire de la fachada una tubería de cobre colocada por los demandados y que no cuenta con el acuerdo favorable de los propietarios, que por parte de los mismos se ha procedido a instalar una tubería de cobre que discurre por la fachada y en la solicitud de licencia de obra al Ayuntamiento consta, en el apartado de descripción de la obra a realizar, que la misma consiste en la realización de sumidero y bajante nuevos de terraza, que en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia de instancia ya de dice que debe partirse del hecho de que los demandados han instalado un canalón por la fachada de la comunidad de propietarios del conjunto de cuatro villas adosadas, consistiendo la instalación en una alteración de los elementos comunes, en virtud del artículo 12 de la LPH , que afecta al título constitutivo, por lo que debería ser aprobada por unanimidad de todos los propietarios, que estamos ante viviendas adosadas, esto es, sin separación alguna, donde la estética es fácilmente quebrantable, al añadir cualquier elemento en la fachada, que recoge la sentencia de instancia que los demandados, según sus declaraciones han realizado la instalación ante una situación de urgencia, pero contraviene esta urgencia el hecho de que la propia sentencia recoge declaraciones de un propietario, Don Casimiro , que considera que igual no hay otra solución que dicha instalación, para desaguar la terraza que se inunda constantemente, también recoge las declaraciones del testigo D. Eliseo , en el sentido de que él también tiene problemas con el desagüe y ha tenido que desatascar varias veces, y el hecho de que el presupuesto de la empresa Kotisal es de 29 de Mayo de 2.012 y la solicitud de licencia de 16 de Julio de 2.012, que si es un problema que se presenta con asiduidad y es necesaria la realización de un mantenimiento y se pide un presupuesto en el mes de Mayo para hacer la obra en Julio, difícilmente se puede hablar de urgencia, y que la sentencia de instancia llega a la conclusión de que, aunque la actuación de los demandados es unilateral, no puede considerarse excesivamente perjudicial, pues la bajante discurre únicamente por el exterior de su vivienda y se integra en la estructura del edificio y alega que la actora no propone ninguna solución más idónea al problema, pero es la única tubería que existe en esa fachada y ellos no están obligados a proponer una solución, pues se produce una alteración de la fachada y eso ya les legitima, sin que tengan que plantear ninguna solución.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se alega por los recurrentes que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia un error en la valoración de la prueba practicada en las actuaciones y una incorrecta aplicación a la misma de las normas legales vigentes y reguladoras de la materia de que se trata, que le ha conducido a la desestimación de las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda por ellos interpuesta, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si ha producido o no ese error en la valoración de la prueba y esa incorrecta aplicación de la normativa pertinente que ha sido denunciada.

SEGUNDO.- Y una vez analizado el motivo de recurso alegado por Dª. Elena y D. Rogelio y consistente, como ya se ha indicado, en que los demandados han instalado un canalón por la fachada de la comunidad de propietarios del conjunto de cuatro villas adosadas, consistiendo la instalación en una alteración de los elementos comunes, en virtud del artículo 12 de la LPH , que afecta al título constitutivo, por lo que debería ser aprobada por unanimidad de todos los propietarios, y su colocación no ha contado con el acuerdo favorable de todos ellos, por lo que han solicitado en su demanda que se retire de la fachada esa tubería, dicho motivo ha de ser estimado, por cuanto que de toda la prueba practicada, fundamentalmente la documental aportada por las partes del procedimiento y las declaraciones prestadas en el acto del juicio, lo primero que se constata que la Juez a quo no ha valorado la misma en su justa medida, ni ha tomado en consideración la normativa que regula la cuestión objeto de controversia, dado que de ella no sólo resulta acreditado que la demandados Dª. Gracia y D. Jose Manuel han llevado en la parte exterior de la vivienda de su propiedad, situada en el nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad de San Sebastian, una obra consistente en la colocación de una bajante, que desde la terraza de la misma hasta una arqueta existente en el suelo discurre por la parte exterior del edificio que integran esa vivienda y la vivienda de los demandantes, situada en el nº NUM001 de la misma calle, obra que, en lógica consecuencia, afecta a un elemento común de ese inmueble, cual es la fachada del mismo, a la que la bajante se encuentra adosada y atornillada, alterándola y modificando la configuración que la misma presentaba antes de que la realizara, sino que además la han ejecutado sin el preceptivo consentimiento de toda la Comunidad de Propietarios, por lo que es evidente que no ha sido aplicado al presente caso con la debida corrección lo establecido en los artículos 7 y siguientes de la Ley de Propiedad Horizontal .

En efecto, ha quedado acreditado en los autos de toda la prueba practicada en las actuaciones, entre la que destaca la documentación aportada y las declaraciones prestadas, que Dª. Gracia y D. Jose Manuel han ejecutado una obra en la parte exterior de la vivienda de su propiedad, ubicada en en el nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad de San Sebastian, en concreto la consistente en la colocación de una bajante que discurre adosada a la fachada del edificio en el que se ubica la misma y la vivienda propiedad de los demandantes Dª. Elena y D. Rogelio , afectando de esa forma un elemento común, sin que hayan recabado el consentimiento de todos los copropietarios que integran la Comunidad de Propietarios, pues son cuatro los integrantes de la misma y si bien es cierto que se puso en contacto con dos de ellos, que no mostraron su oposición a la referida obra, sin embargo no contactó con los otros copropietarios, los demandantes, por lo que no obtuvo su autorización de los mismos, y ello con clara infracción de los preceptos antes mencionados.

TERCERO.- Desde luego, los artículos 7 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en resoluciones de anterior fecha, autorizan a cada uno de los copropietarios de un inmueble a realizar obras dentro de su propio piso o local, pues en concreto el primero de ellos permite realizar aquellas obras que puedan modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel siempre que no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, ni perjudiquen los derechos de otro propietario, pero debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la Comunidad, y a su vez el segundo de los mencionados le autoriza a realizar aquellas obras que sean precisas para mantener en buen estado de conservación su piso o sus instalaciones privativas, siempre que no perjudiquen con ellas a la comunidad o a los otros propietarios y debiendo resarcir los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder, por lo que es evidente que no autoriza la mencionada Ley a realizar en el propio piso aquellas obras que de alguna manera perjudiquen, debiliten o alteren la solidez del edificio, su cimentación, sus muros maestros o sus paredes, o que cambien su composición, estado, forma o aspecto exterior, o que perjudiquen los derechos de otros copropietarios o que les ocasionen daños o molestias, además de darse la circunstancia de que el mismo art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, en su párrafo 2º, prohibe expresamente a los copropietarios realizar en el resto del inmueble aquellas obras que impliquen una alteración del mismo, sin perjuicio de que, apreciada la necesidad de alguna reparación urgente, sea la misma comunicada sin dilación al administrador de la Comunidad, de que el art. 10 de la misma Ley , por su parte, le prohibe realizar aquellas obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, pues tales obras las impone dicho precepto a la Comunidad de Propietarios, de que el art. 11 le prohibe exigir la realización de nuevas instalaciones, servicios o mejoras que no sean requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble y de que, a su vez, el art. 12 le prohibe la realización de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, sin la autorización unánime de todos los copropietarios del inmueble, con las salvedades especificadas en su art. 17, en el que se hace referencia al establecimiento o supresión de los servicios comunes de interés general que en él se mencionan.

Y, sin duda alguna, se da la circunstancia de que en el presente caso se puede apreciar que Dª. Gracia y D. Jose Manuel han realizado la obra consistente en la colocación de una bajante, que desciende desde la terraza de su vivienda hasta una arqueta existente en el suelo por la parte exterior del edificio y que, por ello, ha afectado a un elemento común, como es la fachada del edificio en el que se ubica la mencionada vivienda, que tiene esa consideración, habiendo llevado a cabo la colocación de dicha bajante, adosándola a la fachada del edificio y atornillándola a él, a fin de conseguir a través de ella reconducir hacia el exterior el agua de lluvia que cae en la terraza de su propiedad, y, puesto que para llevar a cabo cualquier tipo de obra en tal elemento precisaba la autorización unánime del resto de los copropietarios del inmueble, de conformidad con los preceptos antes mencionados, siendo así que en el presente caso ha quedado acreditado que los demandados no obtuvieron previamente al inicio de la obra ese necesario e imprescindible consentimiento, dado que tan solo recabó el consentimiento de dos de los otros tres copropietarios que integran la Comunidad, imponiendo así su voluntad por la vía de los hechos consumados a los copropietarios de mandantes, que evidentemente ese oponían a la mencionada obra, no puede por menos que concluirse que resulta de todo punto razonable acceder a la petición formulada por Dª. Elena y D. Rogelio en su demanda, en el sentido de que se le condene a los citados demandantes a que procedan a la realización de las obras que sean necesarias para dejar tal elemento en el mismo estado en que se hallaba antes de la obra por ellos realizada.

CUARTO.- En efecto, ha quedado probado en los autos de la prueba practicada que por parte de Dª. Gracia y D. Jose Manuel se ha alterado una de las fachadas del edificio en el que se ubica su vivienda y la vivienda de los demandantes Dª. Elena y D. Rogelio , mediante la ejecución de la bajante ya mencionada, sin que sea admisible que haya llevado a cabo la alteración de esa fachada sobre la base, según indican, de que se trata de una medida urgente, ante las inundaciones que padecían en su vivienda, pues si bien es cierto que se ha justificado que tienen problemas de la terraza de su vivienda, debido a la calcificación que se produce en la bajante que desciende por el interior de la misma, tambien lo es que dicha urgencia no ha quedado en modo alguno acreditada, dado que esos problemas de humedad llevan ya un cierto tiempo produciéndose, y ello no les ha impedido buscar soluciones, solicitar presupuestos y formular la oportuna autorización de obra al Ayuntamiento de esta ciudad, por lo que en igual forma pudieron instar la convocatoria de una Junta para solicitar de todos los copropietarios la autorización debida para la obra que pretendían.

Y tampoco puede tomarse en consideración la alegación que dichos demandados articulan, oponiéndose a la demanda, y que ha sido aceptado por la Juzgadora de instancia, en el sentido de que la obra ejecutada es de escasa trascendencia y no ha de estimarse excesivamente perjudicial, por cuanto que lo que resulta de todo punto relevante en este procedimiento es el hecho de que la mencionada obra ha sido ejecutada por los demandados sin la preceptiva autorización de todos los copropietarios, no resultando oportuno en modo alguno, y con fundamento en el hecho consumado de su ejecución, procederse a analizar ahora, y a posteriori, si la misma ha de estimarse o no de importacia y si causa o no un grave impacto en la fachada del edificio, máxime si, como se constata de las fotografías aportadas, es la única bajante adosada a la referida fachada, como tampoco puede estimarse la alegación que verifican en el sentido de que los demandantes han colocado en su vivienda otros elementos, tales una antena parabólica y una tejavana, sin autorización de los otros copropietarios, por cuanto que, además de no haberse probado tal extremo indicado de que no contaron con esa preceptiva autorización, la alteración indicada puede ser controvertida por la Comunidad o por el resto de los copropietarios mediante la interposición de la oportuna demanda.

Y si a todo ello se une la circunstancia de que los demandantes, como muy bien señalan en su escrito de recurso, no vienen obligados a aportar solución alguna a la situación que presenta la terraza de los otros copropietarios Dª. Gracia y D. Jose Manuel , por cuanto que si bien es cierto que dicha terraza presenta problemas de evacuación de aguas, tal y como ha quedado acreditado de la documentación aportada, problemas que al parecer, y según indicó su propio Letrado, pueden encontrarse motivados por un defecto de diseño de la terraza o por un defecto de ejecución de la misma, es evidente que la solución de su problema no puede pasar en modo alguno por la alteración llevada a cabo en un elemento común, sin la autorización de los otros copropietarios, y mucho menos cuando tal solución se adopta por los demandados por la circunstancia exclusiva de que puede resultar más costosa y bastante engorrosa la obra que han de emprendere y que debe realizarse por ellos en su propia vivienda.

En consecuencia con todo lo expuesto, resulta pertinente la estimación de la demanda interpuesta por Dª. Elena y D. Rogelio , con la pretensión por los mismos formulada de que se condene a los demandados Dª. Gracia y D. Jose Manuel en el sentido solicitado de que procedan a la reposición de ese elemento común que ha sido mencionado y que por los mismos ha sido alterado, sin autorización de todos los integrantes de dicha Comunidad, incumpliendo el requisito expresamente exigido al respecto en la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que ha de concluirse, como ya se ha indicado, que el motivo de recurso analizado ha de ser estimado y revocados los pronunciamientos contenidos al respecto en la sentencia de instancia en el sentido de señalar que procede la condena de los mismos a retirar la bajante colocada por la fachada, reponiendo la misma a su estado anterior a la obra llevada a cabo, con apercibimiento de que se ejecutará a su costa, si no lo hicieren.

QUINTO.- Y puesto que ha sido estimada la demanda interpuesta por Dª. Elena y D. Rogelio , es evidente que deberán los demandados Dª. Gracia y D. Jose Manuel abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que tambien ese pronunciamiento de la sentencia de instancia ha de ser revocado en el sentido expuesto de señalar que deberán los referidos demandados abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la primera instancia.

SEXTO,- Y dado que ha sido estimado el recurso de apelación interpuesto por Dª. Elena y D. Rogelio , no procede verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con ya citado el art. 394 del mismo cuerpo legal , por lo que cada parte deberá hacer efectivas las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Elena y D. Rogelio se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de Febrero de 2.013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastián , debemos revocar y revocamos la mencionada resolución, en el sentido de señalar que procede estimar la demanda por ellos interpuesta contra Dª. Gracia y D. Jose Manuel y la pretensión formulada de que se procede a la condena de los mismos a retirar la bajante colocada por la fachada, reponiéndola a su estado anterior a la obra llevada a cabo, con apercibimiento de que se ejecutará a su costa, si no lo hicieren, y en el sentido de señalar que procede igualmente su condena a que abonen el importe de las costas devengadas en el curso de la primera instancia, y todo ello sin verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, por lo que cada parte deberá hacer efectivas las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.