Sentencia Civil Nº 191/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 173/2013 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 191/2013

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (ponente)

En Pamplona/Iruña a 25 de octubre de 2013

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el rollo civil de Sala n.º 173/2013, derivado del procedimiento ordinario n.º 77/2013, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, los demandantes D. Jorge , D. Norberto , D. Severino , D.ª Zaira , D.ª Belen , D. Juan María , D.ª Evangelina , D. Artemio , D.ª Marisol , D.ª Sonia , D. Edemiro , D.ª Angustia , D.ª Elisabeth y D.ª Leonor , r epresentados por el procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES y asistidos por el letrado D TOMÁS SANTOS BURGALETA ; y parte apelada, la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 N.º NUM000 DE PAMPLONA , representada por la procuradora D.ª M.ª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ y asistida por el letrado D. CARLOS BURGUETE AZCÁRATE .

Siendo magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de mayo de 2013 el referido Juzgado, en el indicado procedimiento, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Javier Castillo Torres en nombre y representación deD. Jorge , D. Norberto , D. Severino , D.ª Zaira , D.ª Belen , D. Juan María , D.ª Evangelina , D. Artemio , D.ª Marisol , D.ª Sonia , D. Edemiro , D.ª Angustia , D.ª Elisabeth y D.ª Leonor , y debo estimar y estimo parcialmente la reconvención interpuesta por la procuradora doña M.ª Belén Goñi Jiménez en nombre y representación de Comunidad de Propietarios CALLE000 n.º NUM000 de Pamplona y debo declarar y declaro:

1.- Nula la modificación del artículo 3 de los estatutos de la comunidad producida por declaración contenida en escritura pública de 2 de abril de 1982.

2.- Nulo el acuerdo extremo quinto de la junta de la comunidad de 16 de octubre de 2012.

Cada parte tanto de demanda como de reconvención hará efectivas las costas causadas a su instancia'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Jorge , D. Norberto , D. Severino , D.ª Zaira , D.ª Belen , D. Juan María , D.ª Evangelina , D. Artemio , D.ª Marisol , D.ª Sonia , D. Edemiro , D.ª Angustia , D.ª Elisabeth y D.ª Leonor , suplicando a la Sala: '... dicte sentencia por la que, estimando los motivos del presente recurso de apelación, revoque la sentencia recurrida, la deje sin efecto y dicte sentencia la Sala por la que, estimando la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, declare la nulidad de todo lo actuado, desde el acto de celebración de la audiencia previa, inclusive, reponiendo todo lo actuado hasta el momento de emplazamiento de las partes, mandando traer a juicio a los otorgantes de la escritura pública a que se refiere la demanda reconvencional, es decir, la sociedad civil Agrupación de Viviendas Ezcaba y a Juan Alberto y su esposa, a quienes se emplazará en tiempo legal para que contesten a la demanda reconvencional, e igualmente se emplace al resto de propietarios de segundas plazas de garaje, más concretamente tres propietarios, que no hayan sido demandantes en el presente pleito, y una vez emplazados y pasado el plazo de contestación a la demanda reconvencional, se cite a audiencia previa al juicio, siguiendo el procedimiento según Ley; y subsidiariamente, de no estimarse la excepción propuesta, estimando el resto de motivos de este recurso, revoque igualmente la sentencia recurrida y dicte la Sala nueva sentencia desestimando el su integridad la demanda reconvencional, y estime íntegramente la demanda según consta en el suplico de nuestro escrito, imponiendo las costas de la primera instancia, tanto de la demanda como de la reconvención a la Comunidad de Propietarios demandada reconviniente, sin hacer especial pronunciamiento de las causadas en apelación y demás pronunciamientos que en justicia procedan'.

CUARTO.-La parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE PAMPLONA , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas a los apelantes.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera , señalándose el día 21 de octubre de 2013 para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó si bien parcialmente la demanda interpuesta por los actores Sr. Jorge (y otros) frente a la demandada reconviniente La Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Pamplona, y declaró nulo el acuerdo adoptado en extremo quinto de la Junta de la Comunidad de 16 de Octubre de 2012. A su vez estimó parcialmente la reconvención formulada por la indicada comunidad frente a los actores y declaró igualmente la nulidad de la modificación del artículo 3 de los Estatutos de la Comunidad producida por declaración contenida en Escritura Pública de 2 de Abril de 1982.

El Juzgado a quo dados los términos de demanda y contestación y reconvención, consideró que lo que debía examinar en primer lugar era la reconvención, en la que se alegaba que el acuerdo de modificación de los estatutos contenida en la escritura pública de 2 de abril de 1.982 era nulo de pleno derecho, respecto de la cual consideró que la comunidad se encontraba legitimada.

El Juez a quo después de distinguir siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 18 de abril de 2007 ) 'entre acuerdos anulables, artículo 16 ahora 18 los contrarios a la citada Ley o estatutos, de la nulidad radical, artículo 6.3 del Código Civil , los primeros la falta del ejercicio de la acción en plazo, puede convalidad o sanar, seguridad jurídica y los segundos no sujetos a tal plazo, y son imprescriptibles', y que en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de nulidad radical, ya que tras la constitución de la Propiedad Horizontal, existiendo varios propietarios (como considera probado a través del acta aportada, sin que sea precisa la transmisión de inmuebles por el promotor una 'forma específica'), solo la Junta de propietarios podía decidir cambiar los estatutos de la comunidad, no pudiendo 'el promotor, por sí, cual si no existiera la propiedad horizontal alterar el titulo por si', por lo que concluyó que al no existir 'acuerdo alguno de la comunidad, el cambio del titulo por el promotor se considera nulo', que el paso del tiempo no puede convalidar o sanar, pues no está sujeto el ejercicio de la acción a plazo de caducidad ni de prescripción, ni se había producido 'confirmación por acuerdo de la comunidad', estimando por ello que la modificación estatutaria es nula, estimando con ello la reconvención.

Asimismo consideró que tanto en la Ley vigente, en 1981/82 como en la actual, para modificar los estatutos sociales se precisa unanimidad, y estimando que los actores disponían de legitimación para impugnar la junta de 16 de octubre de 2012, consideró que en los términos del titulo lo que se llevó a efecto es un 'acuerdo manifiestamente contrario al mismo', y que artículo 17 precisaba unanimidad, lo que no aconteció y desde tal perspectiva el acuerdo sería nulo.

SEGUNDO.-Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por los demandantes reconvinientes en el que interesa la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que se estime la excepción procesal de falta de litis consorcio pasivo necesario y se declare la nulidad de todo lo actuado, desde el acto de la audiencia previa, a fin de que se emplace como partes reconvenidas a los otorgantes de la escritura pública a que se refiere la demanda reconvencional, la Sociedad Civil Agrupación de Viviendas Ezcaba, al Sr. Juan Alberto y su esposa y al resto de los propietarios de segundas plazas de garaje.

Subsidiariamente interesa la revocación de la sentencia a fin de que se dicte otra por la que sea desestimada la reconvención y se estime íntegramente la demanda, con imposición de costas de la primera instancia y de la reconvención a la comunidad demandada reconviniente.

Alega en su recurso de apelación que debe estimarse la excepción procesal de litis consorcio pasivo necesario invocada frente a la demanda reconvencional, al estar mal constituida la relación jurídico procesal. Asimismo que no es procedente la estimación parcial de la demanda reconvencional, declarando la nulidad de la modificación del Art. 3 de los estatutos de la comunidad producida por la declaración contenida en la escritura pública de 2 de abril de 1.982, por ser dicha escritura válida al amparo de la LPH al haberse otorgado por los que entonces eran únicos miembros de pleno derecho de la comunidad, la Agrupación de Viviendas Ezcaba y los Sres. Juan Alberto - Francisca , únicos copropietarios en ese momento junto con la agrupación, no pudiendo considerarse dicho acto nulo, nulidad que en ningún caso es un supuesto de nulidad radical o insubsanable, sino que se trata de acuerdos anulables, sujetos a las reglas de prescripción y/o caducidad, de la ley 34 del FN o del Art. 18 de la LPH (antes 16 LPH ), para en todo caso afirmar que la acción de nulidad estaría extinguida por aplicación del Art. 1.309 del C. Civil .

Por último afirma que debe estimarse íntegramente la demanda, también la nulidad del punto nº 2 del orden del día de liquidación de gastos como consecuencia de la desestimación de la reconvención, así como al pago de las costas.

TERCERO.-En lo que afecta para la resolución del presente litigio debe partirse de los siguientes hechos:

- En fecha 10 de Noviembre de 1981, se otorgo escritura pública ante Notario por la Agrupación de Viviendas Ezcaba, cuyo objeto era previa agrupación de fincas urbanas, la declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal de la finca sobre la que se asienta la comunidad de propietarios demandada y, en cuyo artículo 3 se establecía el régimen de contribución a los gastos, en principio proporcional a los porcentajes asignados, y en relación con los gastos que origine 'el entretenimiento, reparaciones, servicio, fuerza, luz y cualquier otro del portal de acceso a las plantas de viviendas, sus escaleras, ascensor y montacamillas, serán de cargo exclusivo de los propietarios de viviendas y sótano, y cuartos trasteros, a los que se contribuirán en razón directa a la cuota fijada'.

- El 2 de Abril de 1982 la entidad otorgante de la escritura, la Agrupación Ezcaba junto con D. Juan Alberto y Dña. Francisca , otorgaron escritura de rectificación de la de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal, disponiendo en concreto la solicitud de inscripción como independientes de las fincas (plazas de garaje no vinculadas) no vinculadas, y asimismo (apartado Tercero de la escritura) acuerdan rectificar aquella escritura en lo que se refiere al reglamento de comunidad que en la misma se contiene y solamente en cuanto al artículo 3º, que en adelante tendrá la siguiente redacción en lo que aquí interesa: ' los gastos que origine el entretenimiento, reparaciones, servicio, fuerza, luz y cualquier otro del portal de acceso a las plantas de viviendas, sus escaleras, ascensor y montacamillas, serán de cargo exclusivo de los propietarios de las viviendas y sótano, y cuartos traseros, a los que contribuirán en razón directa a la cuota fijada. Quedan excluidos de estos gastos lo propietarios de plazas de aparcamiento no vinculadas a viviendas del edificio.', añadiéndose esta última exclusión, que determina una distinción entre las plazas de garaje según estén o no vinculadas a viviendas en relación a la participación en los gastos, que determinó que hasta la Junta celebrada en fecha 16 de octubre de 2.012, objeto de impugnación por los actores, propietarios de plazas de garaje no vinculadas, no han contribuido a los gastos de portal, escaleras y ascensor, siendo en la indicada Junta General donde se acordó considerar nula esta modificación estatutaria por haberse producida sin aprobación de la Comunidad, a fin de que contribuyan igual que otros titulares de plazas de garaje, lo que se aprobó con una mayoría de votos(10 votos favorables con una cuota de 26,0772%, 8 votos en contra, cuota 2.3942 % y 5 abstenciones 12,1212% de participación).

- los demandantes pretenden que se declaren nulos los acuerdos adoptados en los puntos 2 (liquidación de gastos del ejercicio 2.012, en que se incluye a los propietarios de plazas de garaje no vinculadas a viviendas, en los gastos de escalera y portal) y el nº 5 al acordar la modificación del Art 3 de los estatutos de la comunidad al eliminar la exclusión en la contribución, por suponer una modificación de los estatutos sociales, que para su validez precisa de unanimidad, que no concurrió.

CUARTO.-Partiendo de estos hechos, es parecer de este Tribunal de apelación en discrepancia con lo sustentado por el Juzgado a quo, que no puede estimarse la demanda reconvencional, la acción de nulidad planteada y que ha llevado al Juzgado a quo a declarar la nulidad de la modificación del artículo 3 de los Estatutos de la Comunidad producida por declaración contenida en Escritura Pública de 2 de Abril de 1982 pues dicha acción se encuentra caducada, y carece en todo caso de fundamento la nulidad alegada.

A).- No puede compartir este Tribunal de apelación que concurra la alegada falta de litis consorcio pasivo necesario en relación con la acción de nulidad ejercitada por demanda reconvencional por la comunidad de propietarios demandada, ya que en modo alguno dada la pretensión ejercitada aparece la existencia de otras personas que pudieran verse afectada necesariamente por este pronunciamiento de estimarse.

La comunidad demandada reconviniente lo que interesa es la nulidad parcial de una modificación estatutaria de una comunidad de propietarios, realizada por la entidad que en ese momento, cuando menos registralmente y frente a terceros aparecían como titulares dominicales de la finca sobre la que estaba constituida la propiedad horizontal. En modo alguno se pretende la nulidad de toda la escritura, al margen de la causa que se alega para su nulidad. Asimismo la finalidad pretendida por es acción, va a desarrollar sus efectos exclusivamente en el ámbito de la comunidad de propietarios demandada donde se integran todos los propietarios de plazas de garaje, las vinculadas a viviendas como las consideradas no vinculadas o independientes.

Desde estos prismas es evidente que en relación con la acción de nulidad ejercitada por la comunidad demandada, presentes están en el proceso todas las partes actualmente afectadas por esa nulidad, los propietarios de plazas de garaje no vinculadas, cuya nulidad de la modificación les afecta, por haberse acordado la exoneración, tanto los que forman parte como actores-reconvenidos, como quienes no lo son, pues en tal caso conocimiento del acuerdo adoptado en su día, tienen por su integración en la comunidad demandada.

Es por ello que no se revela la existencia de una situación de litis consorcio pasivo necesario.

B).- Expuesto lo anterior ejercitada acción de nulidad contra el acuerdo de rectificación otorgado o plasmado en la escritura pública de fecha 2 de Abril de 1982 por la Agrupación Ezcaba junto con D. Juan Alberto y Dña. Francisca , del Art. 3 del reglamento de comunidad, que en su día fue aprobado en fecha 10 de Noviembre de 1981, cuando se otorgo escritura pública ante Notario por la Agrupación de Viviendas Ezcaba, de agrupación de fincas urbanas la declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal de la finca sobre la que se asienta la comunidad de propietarios demandada, es evidente que dicha acción de nulidad ha caducado, pues cuando se ejercita ha transcurrido el plazo previsto legalmente en el Art. 18 de la LPH .

El indicado precepto establece: '1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios....3. La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año'.

El Art. 16 LPH vigente en la fecha de adopción del acuerdo aún era mas restrictivo: '(4.ª) Los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos serán impugnables ante la autoridad judicial por cualquiera de los propietarios disidentes, pero el acuerdo será- provisionalmente ejecutivo, salvo que el Juez ordene la suspensión. La acción deberá ejercitarse dentro de los treinta días siguientes al acuerdo o a la notificación si hubiere estado ausente el que impugne'.

Sobre dicho precepto el Tribunal Supremo ha establecido:

- STS 25 de febrero 2.013 : 'B) Como ya se ha indicado la jurisprudencia de esta Sala considera meramente anulables los acuerdos que entrañan infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los estatutos de la Comunidad, mientras que la más grave calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención. El plazo de caducidad que fija la LPH para la impugnación de los acuerdos meramente anulables oscila desde los tres meses, para los supuestos en los que el acuerdo haya vulnerado alguna norma estatutaria, hasta un año para el caso que la infracción afecte a un precepto de la LPH ( artículo 18.3 LPH )'.

- STS fecha 13 de julio 2012 'En materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, dice la sentencia de 18 de julio de 2011 , lo siguiente: « los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos (las SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 y 7 de junio de 2006 )'.

- STS 30 noviembre de 2.011 : 'B) Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha declarado que son meramente anulables los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios que supongan la infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la comunidad de propietarios, y por lo tanto sometidos al plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 18.3 . La calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3.º del artículo 6 CC y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo ( STS 18 de abril de 2007 , 10 de marzo de 2010 (RC núm. 1403/2006 )'.

Pues bien si lo que en definitiva se alega es que dicho acuerdo de rectificación se adoptó por quién no podía hacerlo, o sin concurso de quién debió concurrir, o sin la debida unanimidad, lo que en todo caso nos situaría ante acuerdos contrarios a la ley de propiedad horizontal o a los estatutos, es evidente que se trataría de una acción de nulidad ordinaria o anulabilidad que tiene un plazo de caducidad, que evidentemente no se ha respetado y que convierte el indicado acuerdo plasmado en la referida escritura pública de 2 de abril de 1.981 en válido, firme y eficaz, pues no se olvide el objeto de dicho acuerdo de rectificación no es otro que tratar el tema de contribución a unos determinados gastos, (los gastos que origine el entretenimiento, reparaciones, servicio, fuerza, luz y cualquier otro del portal de acceso a las plantas de viviendas, sus escaleras, ascensor y montacamillas) en que se contempla y acuerda que ' Quedan excluidos de estos gastos lo propietarios de plazas de aparcamiento no vinculadas a viviendas del edificio.', en lo que en modo alguno infringe norma imperativa o prohibitiva, o contraria la moral, orden público o fraude de ley, por lo que no es posible aceptar que nos encontremos ante un supuesto de nulidad radical ajena a los plazos de caducidad legalmente establecidos.

Aquí en definitiva se trata de dilucidar entre las posibles variables sobre la forma de contribución de gastos comunes, de determinados departamentos susceptibles de aprovechamiento independiente, y adoptado dicho acuerdo, si el mismo por su forma de adopción y / o contenido del acuerdo es contrario a la ley de propiedad horizontal o a los estatutos, es un problema de nulidad ordinaria o anulabilidad, no de nulidad radical, pues de concurrir la nulidad alegada por la parte actora, lo que se habría infringido sería sólo la LPH en tanto en cuanto se adoptó el acuerdo o no validamente por quienes debía adoptarlo y / o con las unanimidad necesaria.

No puede tampoco olvidarse que el acuerdo de rectificación accedió al registro de la propiedad, como accedió en su origen la escritura de declaración de obra nueva, constando por tanto en el Registro de la Propiedad desde el 23 de julio de 1.982, por lo que ninguna excepción puede hacerse al sistema de impugnación y caducidad ordinaria contemplada en el Art. 18 de la LPH , que determina la caducidad de la acción de nulidad formulada en la demanda reconvencional.

C).- No obstante lo anterior y a mayor abundamiento, si se estimase que dicha acción no estaba caducada, es evidente igualmente que la misma carece de todo fundamento.

A la fecha en que se otorga la escritura de 2 de abril de 1.982, de rectificación de la escritura de declaración de obra nueva de 10 de noviembre de 1.981, los titulares dominicales de las fincas que integran la propiedad horizontal, son exclusivamente la Agrupación de Viviendas Ezcaba y D. Juan Alberto y Dña. Francisca , que eran los únicos que en la indicada fecha habían adquirido en virtud de adjudicación de la agrupación unas fincas susceptibles de aprovechamiento independiente. Esta es la realidad material y registral.

No puede compartir la Sala, en discrepancia con lo sustentado por el Juzgado a quo, que a la fecha de otorgamiento de la indicada escritura de rectificación en fecha 2 de abril de 1.982 hubiera existido una transmisión por parte de la agrupación a los socios o una venta de las fincas que integran la comunidad, como para de ahí partir de la afirmación indiscutible de la existencia de otros propietarios además de los otorgantes, o de la inexistencia de la agrupación como tal en su concepto de dueña de la obra nueva constituida en régimen de propiedad horizontal.

Es evidente que a la indicada fecha ningún acto ni siquiera de naturaleza privada con efectos traslativos de dominio (venta o adjudicación directa y eficaz de una vivienda o finca independiente) consta.

Se afirma por la demandada reconviniente que existen dos actos reveladores de la existencia de la transmisión de propiedad de las fincas susceptibles de aprovechamiento independiente, como son la junta de 1 de diciembre 1.981 (documento n.º 1 de la contestación, folio 332), en que se constituyen se dice la comunidad de propietarios y se nombra una junta directiva, con aprobación de normas de régimen interno. Dicho acto en el que ni siquiera consta que la asistencia de los concurrentes lo fuera en concepto de la titularidad dominical sobre alguna de las fincas resulta insuficiente frente a la realidad material y registral. Se trataría más de una preconstitución de la comunidad por quienes tienen una expectativa de derecho, que por muy certera que sea no alcanza a la materialización del mismo, para su efectivo ejercicio y existencia, que no se había producido.

Se invoca también la existencia de una junta de la asamblea general de la Agrupación Ezcaba, antes de la declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal, de fecha 30 de diciembre de 1.980 que ni por sí sola ni en relación con el acto de elección a que se hace referencia en la misma que va a tener lugar el día 9 de enero, es suficiente tampoco para poder concluir que ha concurrido una acto de adjudicación, ni siquiera privado, pero con eficacia atributiva o traslativa de la propiedad. En la indicada junta, lo que se trata es fijar el orden de prioridad, para poder elegir vivienda, fecha además en la que sólo está terminada la estructura, así como haber fijado el día 9 de enero de 1.981 para la elección junto con el procedimiento, que además exige una vez que ha tenido lugar que cada agrupado firme un papel con la elección, que además tampoco consta.

En esta tesitura es parecer de la Sala, que en modo alguno a fecha 2 de abril de 1.982 han existido actos traslativos de dominio, como hubiera sido la adjudicación o venta, que permita concluir en la existencia de otros propietarios con tal naturaleza que los otorgantes de la indicada escritura de rectificación.

Si frente a ello en el momento de su otorgamiento quienes solo aparecen como propietarios son los otorgantes, que realmente son los integrantes de la comunidad, la Agrupación por un lado y los Sres. Juan Alberto - Francisca , y los otorgantes en nombre de la Agrupación, tienen entre sus facultades, que estaban vigentes, la de hacer declaración de obra nueva, asignar cuotas y establecer el régimen de la comunidad, según las facultades otorgadas a la junta rectora de fecha 23 de febrero de 1.981, como consta en la misma escritura, habrá de concluirse que la indicada rectificación se otorgó por quien en esos momentos tenía facultades para conformar la voluntad de la comunidad de propietarios, y por ende con la unanimidad exigida por la LPH entonces vigente, sin que conste en su adopción fraude de ley alguno o abuso de derecho.

D).- Por lo expuesto debe desestimarse la reconvención y estimarse íntegramente la demanda, ya que dada la nulidad del acuerdo quinto de la junta de comunidad celebrada en fecha 16 de octubre de 2.012, y de la vigencia y validez de la modificación del Art. 3 de los estatutos adoptada en la escritura pública de fecha 2 de abril de 1.982, el punto 2º del orden del día de aquella junta es también nulo al incluir a los propietarios de garaje no vinculados.

QUINTO.-De las costas causadas en la primera instancia responderá la parte demandada reconviniente, al estimarse la demanda y desestimarse la reconvención ( Art. 394. 1 de la LECivil ).

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al estimarse el recurso de apelación ( Art. 398. 2 de la LECivil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estimael recurso de apelación interpuesto por el interpuesta por el procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES en la representación acreditada de la parte actora-reconvenida D. Jorge , D. Norberto , D. Severino , DÑA. Zaira , DÑA. Belen , D. Juan María , DÑA. Evangelina , D. Artemio , DÑA. Marisol , DÑA. Sonia , D. Edemiro , DÑA. Angustia , DÑA. Elisabeth y DÑA. Leonor , y se revoca parcialmentela sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pamplona / Iruña en el Juicio Ordinario nº 77/2013, y dictamos la presente por la que:

Se estima íntegramentela demanda interpuesta por dicha parte actora reconvenida contra la demanda Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Pamplona, y se declara la nulidad de los acuerdos adoptados bajo los apartado 2.º y 5.º de la junta de propietarios celebrada en fecha 16 de octubre de 2012, que se dejan sin efecto ni valor alguno.

Se desestima íntegramentela reconvención interpuesta por la demandada Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Pamplona, contra los indicados actores, a quienes se absuelve de la pretensión de nulidad ejercida en su contra respecto del acuerdo de modificación del Art. 3 de los estatutos adoptado en la escritura pública de 2 de abril de 1.982.

De las costas causadas en la primera instancia con la demanda y la reconvención responderá la comunidad demandada reconvincente.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

La presente resolución de concurrir los requisitos exigidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16.ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra,debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que, de no verificarlo, no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.