Sentencia Civil Nº 191/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 126/2013 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 191
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D.JOSE MARIA CONTRERAS
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
En la ciudad de Almería a 16 de julio de 2014.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 126/13
los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería seguidos con el 504/12 sobre incidente
concursal entre partes, de una como apelante, SORNI ESTUDIO JURIDICO S.L.P. y JAMONES DE SERÓN
1880 S.L. , representados ambos por la Procuradora Dña. Patricia Díaz Martínez, y dirigidos por el Letrado
D. Carlos Morte Casas, y de otra como apelada ALMECONCURS S.L.P, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
DE JAMONES DE SERÓN 1880 S.L. , siendo Administradores concursales D. Cosme y D. David , y en
base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia de 7 de febrero de 2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estiamando parcialmente la demanda, presentada por LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL del procedimiento concursal 210/2012, contra SORNÍ ESTUDIO JURÍDICO SLP, Dª PATRICIAL DÍAZ MARTÍNEZ Y JANONES DE SERÓN 1880 SL, 1.- Declaro la ineficacia de la hoja de encargo profesional firmada por Sorní Estudio Jurídico SLP aceptada por Jamones de Serón 1880 SL a 6 de febrero de 2012,.

2.- Declaro la ineficacia de los pagos realizados conforme a la misma por Jamones de Serón 1880 SL a Sorní Estudio Jurídico SLP por importe de 53.425,31 # (15.000 # a 27 de febrero de 2012, 15.000 # a 2 de abril de 2012 y 23.425,31 # a 7 de mayo de 2012).

3.- Condeno a Sorní Estudio Jurídico SLP a devolver a la masa los importe indicados.

4.- Queda reconocido a favor de Sroní Estudio SLP un crédito contra la masa por importe de 7.122,51 # y un crédito concursal ordinario por importe de 13.227,51 #.

6.- Absuelvo a Dª Patricia Díaz Martínez de las pretensiones formuladas en su contra.

7.- Desestimo la demanda en todo lo demás.

8.- Sin imposición de costas...'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución, la representación de Sorni Estudio Jurídico SLP y de la concursada Jamones de Seron 1880 SL, presentó escrito interponiendo recurso de apelación en el que, tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque la sentencia y se desestime íntegramente la demanda interpuesta por la Administración Concursal fijando los honorarios de abogados en la cantidad libremente pactada por las partes en 42.000 euros mas iva, con expresa condena en costas a la administración . Por medio de otrosi, solicitó el recibimiento a prueba en la alzada.

Admitido a trámite el recurso, por la Administración Concursal , se presentó escrito de oposición interesando su desestimación.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala y por auto de 7 de junio de 2013 se inadmitió la prueba propuesta. Firme la resolución, con reasignación de ponencia, se señaló para el día 25 de junio de 2014 deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos.



CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO. - En el seno del concurso de acreedores de la entidad Jamones de Seron 1880 Sl, la Administración concursal presentó incidente en el ejercicio de la acción rescisoria prevista en el art 71 de la Ley Concursal ( LC en lo sucesivo) frente al despacho de abogados Sorni Estudio Jurídico SLP( el despacho de abogados en lo sucesivo), frente a la Concursada en liquidación y posterior ampliación de demanda frente a la Procuradora tras la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Alegaba que el despacho de abogados que había preparado y presentado la solicitud de concurso, había cobrado con anterioridad al concurso declarado por auto de 4 de abril de 2012 y en virtud de hoja de encargo suscrita con la concursada de 6 de febrero de 2012, una cantidad total de 53.425,31 euros, habiendo pactado honorarios de 42.000 euros sin iva, mas 2.300 euros para el procurador , mas 1.000 euros para gastos de publicación, considerando que referido pacto es un acto perjudicial contra la masa realizado dentro de los dos años anteriores al concurso, pagados antes del vencimiento de la obligación y que debe ser objeto de rescisión, con reintegración de las cantidades que excedan de los honorarios de la Administración Concursal por importe de 20.350,02 euros.

De esa cantidad, aplicando las normas de honorarios del Colegio de Abogados de Valencia donde radica el despacho y minutando el el 35 % correspondiente al estudio, preparación y presentación del concurso, en el marco del 84.2.2 de la LC, solo 7.122,51 euros mas iva, sería crédito contra la masa y el resto de 13.227,51 euros mas iva, crédito concursal ordinario o en su caso, por mala fe subordinado, debiendo reintegrar a la masa activa los 45.020,75 cobrados en exceso. En la ampliación a la demanda dirigida contra la Procuradora y en base a los mismos fundamentos, se solicitaba la reintegración del exceso cobrado por la misma al haberse satisfecho por la propia Administración concursal sus derechos y suplidos cobrando dos veces.

El despacho de abogados Sorni Estudio SLP y la entidad concursada se opusieron a la demanda alegando, en esencia, que lo cobrado por el concurso era lo pactado de 42.000 euros, mas iva y que el resto se corresponde a una factura anterior por servicios jurídicos distintos del concurso, que los honorarios de abogados no se fijan por arancel sino en el marco del libre pacto y competencia, que lo pactado no es excesivo y es inferior a lo que correspondería conforme a las normas de honorarios del Colegio de Valencia y de Almería y que el acto no puede ser objeto de rescisión por no ser perjudicial y ser un acto ordinario del empresario.

La Procuradora en el seno del incidente, de mutuo acuerdo con la administración concursal, presentó escrito conjunto en el que ponía de manifiesto haber cobrado de Sorni Estudio la cantidad de 2300 euros y además de la administración concursal sus gastos y suplidos, por lo que acordaban la devolución de los 2.300 euros y la homologación por el juez del concurso, constando en autos la efectiva devolución a nombre de la Administración a través de la cuenta de Consignaciones del Juzgado.

La resolución de instancia estima la demanda frente al despacho y tras analizar los presupuestos de ejercicio de la acción del art 71 de la LC por perjuicio, estimar que solo son créditos contra la masa los honorarios del letrado para presentar el concurso y los derechos arancelarios de la procuradora y que, si bien es cierto que en materia de honorarios rige el libre pacto sin vinculación a normas de honorarios de los Colegios Profesionales, entiende que cuando esa relación profesional se inserta en un concurso de acreedores, por sus propios principios reguladores, la Administración concursal y el juez deben moderar y controlar los mismos para impedir excesos en perjuicio de todos los acreedores que frustren la finalidad del concurso, siendo así que se han satisfecho honorarios antes de su vencimiento con presunción de perjuicio y sin admisión de prueba en contrario. Estima la rescisión, limita los honorarios del despacho de abogados a los límites cuantitativos de la administración concursal siguiendo las ultimas líneas jurisprudenciales y reconoce solo con el carácter de crédito contra la masa, el tercio de esos honorarios- realmente el 35%- y el resto lo considera crédito concursal, sin que se estimen como tales los créditos externos al concurso o extraconcursales cobrados al margen de las reglas de pago del concurso, ni estime acreditado una especial actuación distinta o adicional de la mera presentación del concurso, ni acreditada la mala fe del despacho para considerar subordinado el crédito.

En consecuencia, declara la ineficacia de la hoja de encargo y de los pagos realizados, con condena a la restitución a la masa de cantidades cobradas y reconocimiento de los créditos interesados en la demanda. Con respecto a la Procuradora, la absuelve de la pretensión ejercitada y considera que no procede la homologación del acuerdo alcanzado con la administración concursal en tanto el pago a la Procuradora lo hizo el despacho de abogados y no la deudora concursada, por lo que solo tendría legitimación para la acción rescisoria el despacho.

Frente a estos pronunciamientos, se alza el despacho de abogados y la propia concursada en liquidación, alegando en esencia los siguientes motivos; incongruencia de la resolución por no homologar el acuerdo alcanzado entre la administración concursal y la Procuradora cuya relación de servicios es con el deudor y no con el despacho, lo que además, ha conllevado una duplicidad de condena, pues al declarar ineficaz la hoja de encargo y todos los pagos de 53.425,51 euros, incluye los 2.300 euros que la procuradora ya ha entregado en el seno del incidente y a consecuencia de ese acuerdo. Además, la resolución sería incongruente por exceder de lo pedido, por cuanto si la acción ejercitada lo era de rescisión de hoja de encargo profesional por el concurso de 42.000 euros, la sentencia incluye en la misma, al obligar a la restitución de 53.425,31 euros y además, de oficio, honorarios que nada tenían que ver con el concurso y respecto de los que la administración no había ejercitado pretensión alguna.

En cuanto al fondo alega que el despacho llevó a cabo la actuación minutada de preparación y solicitud de un concurso, el cual era complejo por la situación de los socios y por la complejidad de determinación del activo y pasivo, que los honorarios no son excesivos sino muy inferiores a los vigentes en las normas colegiales sea las del Colegio de Valencia donde radica el despacho o las del de Almería donde se ha seguido el concurso, que los honorarios nada tienen que ver con los aranceles y que, en cualquier caso, cualquiera que fuese su importe, la sentencia incurre en un error de derecho, pues habría de considerarse crédito contra la masa, el total y no solo el tercio, siendo un crédito completamente vencido y sin que se acredite que ese acto es perjudicial en el marco del art 71 de la LC , máxime cuando es una acto ordinario del deudor libremente pactado.

La parte apelada interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Respecto de la incongruencia invocada ha de resaltarse que tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas («citra petita»o incongruencia omisiva). En este sentido sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011 , 4 de abril de 2011 , 17 de septiembre de 2008 ,), entre otras muchas]. Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [ Ts. 29 de diciembre de 2010 6 de julio de 2010 , 28 de mayo de 2009, 20 de mayo de 2009, 5 de febrero de 2009 (, 19 de junio de 2007 y 30 de enero de 2007], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en«el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido». Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 30 de abril de 2012 Y , 31 de enero de 2011)]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia.

El recurso se centra sustancialmente en dos supuestos motivos de incongruencia, uno subjetivo relativo a la procuradora, con consecuencias sobre el quantum y, otro, estrictamente objetivo sobre la pretensión; en cuanto a la relación subjetiva de la procuradora, coincidimos con el recurrente en que desde la perspectiva del principio de libre disposición imperante en el proceso civil- y al margen de que no comparta la Sala las apreciaciones del apelante sobre la vinculación del juez por la sola estimación del litisconsorcio pasivo necesario-, no vemos obstáculo alguno ex art 19 de la LEC y art 1809 del Código Civil , en la homologación de un acuerdo entre la Procuradora y la administración concursal de 21 de enero de 2013, sobre materia disponible objeto del incidente, presentado al Juzgado el 24 de enero ( folios 242 y 243 de los autos), como dos partes del proceso que son, de devolución de una cantidad de 2300 euros por derechos que ha sido indebidamente cobrada o 'doblemente ' cobrada por la Procuradora, máxime cuando ese acuerdo se ha materializado y ejecutado voluntariamente en el seno del propio concurso, tal y como refleja el folio 243 y 244, a solicitud de la administración concursal presentada el día inmediatamente anterior del dictado de la sentencia ( folio 257 y 258), acordado por diligencia de ordenación de 8/2/2013( folio 260 de los autos) y con mandamiento de pago a favor de la Administración concursal ( folio 263 de los autos); el hecho de que el pago de los 2300 euros se realizase 'a través' del despacho y de la hoja de encargo suscrita por el deudor con el despacho, no convierte jurídicamente al despacho en parte subjetiva de la relación contractual con la Procuradora, sino a la concursada con ésta. Además, como alega el recurrente, la falta de homologación de un acuerdo que además consta cumplido voluntariamente en los propios autos con la devolución de esos 2.300 euros, con absolución de la procuradora de la pretensión de devolver los 2300 euros y a su vez, la condena al despacho de abogados de restituir entre otras cantidades, esos 2300 euros, efectivamente conlleva una incongruencia de la resolución, al dar mas de lo pedido, sin que las alegaciones de la administración concursal en su trámite de oposición- en el que implícitamente comparte en este punto el recurso- sobre falta de intención de ejecutar esa parte del fallo y reclamar de nuevo los 2300 euros puedan justificar procesalmente el mantenimiento de este pronunciamiento impugnado, dado que de mantenerse en este punto la sentencia, por efecto de la cosa juzgada y de que las sentencias se 'ejecutan y han de cumplirse en sus propios términos' se daría lugar al vicio denunciado.

Por tanto, en este punto ha de ser estimado el recurso, con homologación del acuerdo parcial alcanzado entre procuradora y administración concursal de 21 de enero de 2013, dejando sin efecto la absolución contenida en el punto 6, pues al ser objeto de acuerdo susceptible de homologación ya no debió ser objeto de debate mas allá de los límites propios de la transacción, ni de pronunciamiento sea absolutorio o condenatorio y, correlativamente, habrá de introducirse la modificación correspondiente en el punto 3, cuestión que resultará del análisis de los demás motivos invocados.

En cuanto al segundo motivo de incongruencia invocado, no consideramos que el juzgador haya introducido de oficio una pretensión no ejercitada en la demanda, pues la administración concursal expresamente en su demanda y posterior ampliación, reiteró la pretensión de devolución de los' tres pagos' realizados de 53.425,31 euros y solo se ha conocido que parte de esos pagos son por honorarios extraconcursales a través de la contestación a la demanda(folio 88 y ss) y de su documento 4( folio 131), sin que conste acreditado en el seno del incidente sometido a revisión, prueba en otro sentido o al menos insinuación de ese crédito por honorarios profesionales derivados de otros servicios ajenos al concurso. La congruencia consiste, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas sentencia de 1 de marzo de 2.007 en la necesaria correlación que debe guardar el fallo y los suplicos de los escritos rectores, entendida, además, no de forma rígida, sino racional y flexible - Sentencias de 31 de mayo de 1999 y de 31 de octubre de 2001 -, entre otras muchas. Y para ello debe tenerse en cuenta el petitum y la causa petendi (causa de pedir) en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, del art. 218 LEC la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.



TERCERO .- Entrando en el fondo del recurso, se anticipa que el tema de los honorarios de los profesionales intervinientes en un concurso de acreedores es una cuestión polémica y que la Sala considera que, a salvo el carácter del crédito, es abordado por el juez de instancia de forma acorde a los principios inspiradores de toda la legislación concursal y a la aplicación de los mismos que han ido desarrollando la jurisprudencia llamada menor tanto los derechos de la procuradora- estos arancelarios, hoy fijados normativamente y en este proceso ya fuera del mismo en los términos expuestos en el fundamento anterior- como los honorarios de los letrados, pues los mismos no pueden considerarse en un concurso de acreedores como una simple relación inter partes basada a la mera confianza y en los principios de libre competencia, al afectar de manera muy importante a terceros, que son los acreedores del concurso.

En este caso, es indiscutido e indiscutible el relato de hechos probados contenido en la sentencia, pues consta la hoja de encargo por 'preparación, presentación y dirección del concurso'(documento 6, folio 31 de los autos) de fecha inmediatamente anterior al concurso y que está indiscutiblemente comprendida en el ámbito temporal del período sospechoso del art 71 y también constan los pagos efectuados al nº4 por importe de 53.425,31 euros, anteriores a la declaración salvo el último pagaré de 7 de mayo, como también es indiscutible que ese acuerdo fue libremente pactado por el deudor y el despacho- procesalmente lo admite el concursado en su contestación y sostiene en el propio recurso-, también libremente elegido por el deudor de entre todos los existentes en la libre competencia.

La Ley Concursal , bajo el epígrafe 'De los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa', regula las acciones de reintegración, art. 71 y siguientes , cuyos presupuestos son: la existencia de actos perjudiciales para la masa activa y su realización por el deudor en el periodo sospechoso de dos años anteriores a la declaración del concurso (limite temporal), aunque no hubiere existido intención fraudulenta, estableciendo una serie de presunciones de la existencia de perjuicio patrimonial, en unos casos 'iuris et iure', cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso , caso que estima el juez de instancia y en otros 'iuris tantum', tratándose de actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado, o la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas. Tratándose de actos distintos, el perjuicio patrimonial deberá ser acreditado por quien ejercite la acción rescisoria.

Tratándose de acciones rescisorias especiales o concursales por cuanto tienden a privar de eficacia a negocios válidamente celebrados por el deudor en una época en que ostentaba plena capacidad y facultad dispositiva y el objeto material de tales pretensiones lo constituye el perjuicio a la masa de acreedores, cualquiera que sea la intencionalidad del acto o contrato, teniendo en cuenta que en nuestro caso, el juez estima bajo presunción legal iure et de iure que el acto es perjudicial porque se ha hecho el pago de un honorario 'antes de su vencimiento', esto es, un pago anticipado y que por tanto, no es necesario prueba, sin olvidar el contenido del art 84.2.2 de la Ley Concursal y que esos pagos por honorarios derivados de la preparación, presentación y solicitud tienen legalmente el carácter de créditos contra la masa.

Así, en la determinación de honorarios concursales como se señala en sentencia de la Audiencia Provincial de de Zaragoza de 23/2/2012 , habrá de tenerse en cuenta multitud de factores; especial relevancia del pasivo del concurso; los pactos anteriores al concurso tienen un valor relativo, pues afectan a terceros, con lo que se relativiza el alcance del art. 1255 C.Civil ( S.A.P. Córdoba secc.3ª, 22-marzo-2011 S .A.P. Madrid, secc. 28, de 12 de marzo de 2010 y S.A.P. Alicante, secc 8ª, de 3 de junio de 2008 ); no es suficiente con que los derechos y honorarios cumplan con los respectivos aranceles y normas colegiales; han de conciliarse con el fin último del concurso que no es otro que procurar la mayor satisfacción de los acreedores, lo que debe de prevalecer sobre los intereses particulares de quienes de una u otra forma intervengan en el concurso ( SAP Pontevedra, secc 1ª, de 8 de julio de 2001 ). Por ello se admite una moderación equitativa ( art. 3 C.C . en evitación de un grave quebranto para las posibilidades de cobro de los acreedores ( SAP Pontevedra, secc 1ª, de 12 de julio de 2011 y Madrid, secc.28 de 16 de julio de 2010); ello se que se traduce en ocasiones en el límite cuantitativo que constituyen los derechos económicos de los administradores concursales ( S.A.P.

Córdoba, secc. 3ª, de 22 de marzo de 2011 y S.A.P. Madrid, secc. 28, de 16 de julio de 2010 Y, por fin, la 'proporcionalidad' como límite y adecuación de la retribución profesional: A.T.S. (Sala 3ª) de 19 de julio de 2011 .

Como se señala en SAP de Cáceres 22/1/2013 y de 13/9/2012 en un supuesto muy similar al presente, en el que también se debate el criterio del vencimiento que postula el recurrente : 'Interesa destacar, en este sentido y a los efectos que aquí y ahora se examinan, que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, de fecha 22 de marzo de 2.011 , establece que, respecto a los honorarios de los Abogados , aunque todavía no ha habido una reforma similar a las que se han operado respecto de los Administradores Concursales y los Procuradores, también existe una tendencia en la denominada 'jurisprudencia menor' hacia su moderación; así, se consideró, en primer lugar, que el pago anticipado de los honorarios correspondientes a la tramitación del concurso es rescindible al ser manifiestamente perjudicial para la masa activa ( Sentencia de la indicada Sección de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de octubre de 2.008 ). Y posteriormente, se ha cuestionado abiertamente la cuantía de los honorarios profesionales .

La Sentencia de la misma Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2.010 1 no cuestiona, como es obvio, el derecho del deudor concursado a ser defendido por Abogado en el proceso concursal, pero parte de que 'el letrado debió ser consciente al aceptar el encargo profesional de que sus honorarios no iban a constituir un mero problema interno entre Abogado y cliente sino que deberían pasar por un filtro procesal, ya que en sede de un concurso la percepción por su parte de una u otra suma en concepto de precio de sus servicios no supone un problema estrictamente privado, puesto que la retribución de dicho profesional grava directamente la masa activa (los honorarios correspondientes a la defensa del concursado no constituyen un crédito concursal sino contra la masa, artículo 84.2-2º de la Ley Concursal . Por lo que su cuantía, al tratarse de un concepto prededucible, incide directamente en la disminución de las expectativas de completa satisfacción de los acreedores, que es el fin último del concurso'. La trascendencia que la cuantía de los honorarios tiene para el colectivo de los acreedores, la Jurisprudencia que ha venido reconociendo al Juez, con carácter general, facultades moderadoras para resolver las contiendas entre cliente y Letrado atinentes a la cuantía de la minuta y los límites al principio de la autonomía de la voluntad, conducen a entender que 'en aras a la salvaguarda de tales limitaciones, el importe de la retribución del Abogado del concursado debe pasar el tamiz de los órganos del concurso, lo que incluye la posibilidad de que el Juez imponga una moderación ante una exigencia que pudiera estimarse desmesurada y por lo tanto perjudicial para el derecho de terceros implicados en el concurso'. Y, por último, también interesa significar, a estos mismos efectos, que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Octava, de fecha 18 de enero de 2.012 , dispone que el artículo 71.2 de la Ley Concursal establece una presunción iuris et de iure de perjuicio para la masa activa cuando se realizan actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento es posterior a la declaración del concurso. Como ya hemos dicho, al calificarse el derecho a la retribución del Abogado de la concursada como crédito contra la masa, su satisfacción debe efectuarse a su respectivo vencimiento ex art 154 de la Ley concursal e insistiendo frente a las alegaciones contenidas al nº8 del recurso, que no es preciso la prueba del perjuicio pues existe una presunción iure et de iure'. En el mismo sentido SAP de Cádiz de 15/4/2014 .

En el presente caso se pactaron en febrero de 2012 los honorarios en la hoja de encargo y se hizo efectiva la provisión de fondos de los gastos judiciales de la concursada antes de que se solicitara el concurso en fecha 4 de abril de 2012 y se declarara el concurso por auto de 2 de mayo de 2012, esto es, antes de que se devengaran los derechos al cobro de los honorarios profesionales por el efectivo ejercicio de su actividad profesional. En definitiva, se anticipó un pago cuyo vencimiento era posterior a la declaración del concurso. El carácter de presunción iuris et de iure exime de la carga de la prueba del efectivo perjuicio a la masa activa en el sentido amplio, esto es, que impida, disminuya o dificulte la satisfacción colectiva de los acreedores.

No obstante, es evidente que ese cobro anticipado puede perjudicar a otros acreedores contra la masa cuyo crédito venza antes del devengado por la actividad profesional de (...) dentro del procedimiento concursal.

Además, el hecho de que se trate de un crédito prededucible, no excluye el perjuicio a los acreedores concursales porque se detrae una cantidad de la masa activa destinada también a la satisfacción colectiva de los acreedores concursales antes de que se tenga derecho a ello.

Así, esa hoja de encargo suscrita por el deudor y el despacho es reflejo de un libre pacto pero como se señala en reciente SAP de la Coruña de 29/5/2013 ' en principio es un pacto válido, al amparo del artículo 1.255 del Código Civil , pero es contrario a los artículos 84.2.2 º y 154 de la Ley Concursal y, en consecuencia, ineficaz por contravenir disposiciones imperativas, cuando el pago de honorarios debe realizarse tras la efectiva prestación de los servicios '. El igual sentido, sentencia de la misma Audiencia de 1/2/2013 .

Además, no puede considerarse como pretende la recurrente un acto ordinario de la actividad empresarial o profesional del deudor realizado en condiciones normales, pues supone pagar un crédito contra la masa al margen del concurso conociendo la situación de insolvencia y que el procedimiento se iba a solicitar.

Igualmente, como se señala en reciente SAP de Cadiz 15/4/2014 en relación al criterio del vencimiento ' es sintomático y esclarecedor el artículo. 84.2 de la Ley que indica que tendrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes:... 2º Los de costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta Ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas'. La interpretación de tal precepto ya lleva a entender que legalmente la exigibilidad de dichas cantidades es posterior a la declaración de concurso, pues de ser anterior no se calificaría como crédito contra la masa sino crédito común u ordinario del concurso'

CUARTO- .Presupuestos los límites a la libertad de pacto por incardinarse en un proceso concursal, ha de valorarse esa limitación cuantitativa y el distinto carácter reconocido en la resolución de instancia que combate el recurrente en el que limita los honorarios a lo fijado para la administración concursal y dentro de esos limites, computa la tercera parte como crédito contra la masa y el restante como crédito concursal.

Como bien sostiene el recurrente, los honorarios de los letrados en el actual régimen jurídico no están normados, ni se identifican per se con el importe que han de cobrar los administradores concursales, de la misma forma que el juez no está vinculado por las normas de honorarios de Colegios Profesionales, pues están no son vinculantes fuera de las tasaciones de costas o justicia gratuita sin perjuicio de su carácter orientador que acoge la resolución de instancia ( el 35 % conforme al Colegio de Valencia'). La hoja de encargo se refiere a los trabajos de presentación , preparación y dirección de solicitud de concurso y, queda fuera de toda duda la exclusión como créditos contra la masa de honorarios por actuaciones extraconcursalaes tal y como motiva el juzgador al fundamento 15 ( documento 4) que ni siquiera se han puesto de manifiesto en el propio concurso y a los que alcanza la rescisión en el seno de los pagos efectuados, como es indiscutible que esos honorarios por tales conceptos- preparación y presentación de la solicitud- son créditos contra la masa. Ahora bien, existe una clara tendencia jurisprudencial a cierta equiparación con la retribución de la administración concursal en tanto no se justifique una especial complejidad de actuación, lo que desde luego no consta acreditado en este incidente concursal, pues mas allá de las alegaciones, no consta que haya representado un esfuerzo extraordinario o ímprobo, o un trabajo superior y cualitativamente más complejo que el de los administradores concursales durante la fase común, como ya señala la resolución; en este incidente solo se refleja y por mera admisión de hechos, así como por la propia hoja de encargo que la actuación del despacho no ha ido mas más allá de la preparación, redacción y presentación de la solicitud de concurso dirigido a la inmediata liquidación de la empresa .

Así, una vez determinado la excesividad de esos honorarios y la falta de vinculación a las normas de los Colegios, procede la moderación y es un criterio mas que equitativo y garante del principio de seguridad jurídica, la limitación a la retribucion de la Administración concursal cuando no consta una especial actuación del despacho. En este sentido se opta jurisprudencialmente por esas limitaciones a la retribución de la administración concursal, entre otras en SAP Córdoba de 23/2/2011 , Soria 7/5/2013 , la ya citada de la Coruña de 1/2/2013 y de la Audiencia provincial de Alicante de 18/1/2012 , Madrid 12 /3 /2010.

Ahora bien, bajo la interpretación literal y teleológica del art 84.2.2 de la LC anteriormente trascrito, no compartimos el criterio de la resolución de instancia en el sentido de limitar el carácter de crédito contra la masa solo al tercio de esos honorarios por haber minutado trabajados extraconcursales o al 35% conforme a las normas del Colegio de Abogados de Valencia(en la escala correspondiente a preparación y presentación), pues si en este incidente- una vez que se rescinden todos los pagos efectuados antes del vencimiento con reintegración a la masa activa-, se trata de controlar los honorarios del despacho relativos a su actuación en el concurso y se opta por su equiparación con los de la administración concursal ante la falta de prueba de una especial complejidad o trabajo, 'todos' esos honorarios, han de ser considerados como créditos contra la masa. Sin desconocer el indudable valor de la doctrina sentada en la SAP Córdoba de 1/12/2010 que cita la resolución de instancia, y posteriormente recogida en sentencia de 23/11/2011 y la aplicación de la doctrina en ese caso concreto con subdivisión de las fases dentro de la fase común, consideramos que todos los honorarios del despacho por su actuación en el concurso, una vez reducidos cuantitativamente y moderados por los principios concursales, son créditos contra la masa.

Por todo ello, procede revocar la sentencia en ese sentido y reconocer a favor del despacho un crédito contra la masa por importe de 20.350,31 euros.

En definitiva, en la revisión que comporta la alzada, consideramos que procede la homologación del acuerdo con la procuradora y consecuente revocación del pronunciamiento absolutorio, así como la confirmación del pronunciamiento rescisorio en el marco del art 71. 2 de la Ley Concursal y reintegración a la masa activa de los pagos por valor de 53.425,31 euros-, con la sola excepción de los 2300 euros ya reintegrados por la Procuradora objeto de homologación en la presente que habrán de ser deducidos del punto 3 del fallo - y confirmamos la moderación de los honorarios del despacho que insta la solicitud del concurso a los fijados judicialmente para los administradores concursales, si bien todos ellos se reconocen con el carácter de crédito contra la masa.



QUINTO. - Dada la estimación parcial del recurso, no procede la imposición de costas de la alzada ex art 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por la la entidad Sorni Estudio Juridico SLP y Jamones de Seron 1880 SL en liquidación frente a la sentencia dictada el 7 de febrero de 2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Mercantil 1 de Almería en los autos de incidente concursal 504/12 del que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSPARCIALMENTE en los siguientes extremos: Se homologa el acuerdo de fecha 21 de enero de 2013 suscrito entre la Procuradora Dª Patricia Diaz MArtinez y la Administración Concursal y se deja sin efecto el pronunciamiento contenido al nº6 del fallo.

Se modifica el punto 3 del fallo en el sentido de excluir de la condena a Sorni Estudio SLP la devolución de 2.300 euros, con lo que la cantidad a reintegrar es de 51.125,31 euros.

Se revoca el punto 4 del fallo y en su lugar, queda reconocido a favor de Sorni Estudio SLP un crédito contra la masa por importe de 20.350,31 euros.

Se confirma la resolución en los restantes pronunciamientos.

5- No ha lugar a la imposición de costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .