Sentencia Civil Nº 191/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 217/2014 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00191/2014
CARBALLO Nº 1
ROLLO 217/14
S E N T E N C I A
Nº 191/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANA DÍAZ MARTÍNEZ
En A Coruña, a doce de junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000376 /2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de
CARBALLO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000217 /2014, en los
que aparece como parte demandante-apelante, Fátima ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ, asistido
por el Letrado D. ANA MARIÑO LOUZAO, y como parte demandada-apelante, Juan Antonio , representado
por el Procurador de los Tribunales D. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO y con la dirección de la Letrada
DOÑA ELVIRA DIAZ BELLO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE CARBALLO de fecha 20-1-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Acepto parcialmente a demanda presentada pola procuradora SRA. VAZQUEZ BORRAZAS, na representación de DOÑA Fátima , contra DON Juan Antonio , declaro a disolución por divorcio do matrimonio formado por ámbolos dous con tódolos efectos legais inherentes e as seguintes medidas definitivas: 1.-O uso do domicilio familiar, sito no lugar de Portopaio nº 3, Rus, Carballo, atribúeselle a DON Juan Antonio a partir do 1 xaneiro do 2015.

2.- Fíxase una pensión de alimentos de 150 euros no favor da filla maior de idade, Marcelina , a cargo do demandado, DON Juan Antonio , pagadoira por meses anticipados, que deberá ingresar nos cinco primeiros días de cada mes na conta que se designe, contía que se actualizará anualmente de conformidade coas variación do IPC desta Comunidade.

3.- Os gastos extraordinarios, abonaranse por metade entre ambos proxenitores.

Non se fai expresa declaración das custas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandante y demandado, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no se opongan a los siguientes.


PRIMERO .- Se interpone por ambas partes recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda de la esposa, rechazó su reclamación de pensión compensatoria y estableció como medidas: la atribución al demandado del uso del domicilio familiar solo a partir del 1 de enero de 2015, permitiéndose hasta ese momento a la demandante e hijas mayores de edad continuar viviendo en la casa; además de fijar la obligación del demandado de abonar a la demandante una pensión de alimentos de 150 euros mensuales a favor de una de las hijas, con su actualización anual según variaciones del IPC y mitad de gastos extraordinarios.



SEGUNDO .- Por la demandante se recurre en esta apelación el pronunciamiento sentenciado sobre el uso de la vivienda, argumentando que se trataría de la parte más necesitada de protección dada la enfermedad mental de una hija, estándole contraindicado por su psiquiatra el cambio de vivienda por poder agravar su estado, y la otra hija estaría estudiando, conviviendo ambas con la madre en el domicilio familiar. El demandado, aunque en paro, estaría lejos de la indigencia y contaría con recursos para alquilar una vivienda.

Y según la propia la sentencia no podría atribuirse el uso al demandado antes de cesar la pena de prohibición de aproximarse a la víctima a que fue condenado en sentencia penal, la cual según liquidación de la condena finaliza el 19 de agosto de 2015.

Se insiste también en el recurso de apelación en pedir la pensión compensatoria pues la situación del demandado previsiblemente volverá a la normalidad, mientras que ella no podrá hacerlo por tener que cuidar a su hija enferma.

En el recurso de apelación del demandado se pretende no haber lugar a la pensión alimenticia a cuyo pago ha sido condenado, por cuanto él sería la persona más necesitada de protección, al estar en paro, sin ingresos, vivir en un albergue de beneficencia, y contribuir con el uso atribuido a la demandante e hijas de la casa de la propiedad privativa de aquél

TERCERO .- Recurso de la ex esposa demandante. Se estima en parte: 1- El uso temporal de la vivienda privativa del ex marido es acorde a la inexistencia de hijos menores y lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil en su interpretación jurisprudencial. Tema distinto es la duración mayor o menor. En efecto: El artículo 96 del Código Civil establece, en su párrafo 1º que, en defecto de acuerdo aprobado judicialmente, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden; pero en el párrafo 3º dice que, no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Se refiere a hijos menores. Por eso, en el primer caso y conforme a las STS de 1 y 14/4/2011 (caso de sentencia fijando un tiempo limitado de uso de la vivienda), se trata de una regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadoras e incluso el pacto entre padre y madre debe ser examinado por el juez para evitar este perjuicio. 'El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC )'. La norma en cuestión 'no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'. Reiteran la misma doctrina las STS de 21/6/2011 (también sobre límite temporal de uso ), 30/9/2011 (rechazando la solución de atribución de un inmueble diferente en alquiler pagado por el padre), o la de 21/5/2012 (no incongruencia por atribución en interés menor vivienda familiar no pedida), entre otras.

Ahora bien, tratándose de hijos mayores de edad, la STS Pleno de 5/9/2011 , seguida por la STS de 30/3/2012 , fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de no existir hijos menores sino mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Tras considerar diversos argumentos, leemos lo siguiente: 'Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC '.

También lo habíamos entendido así nosotros en sentencia de esta Sección 4ª de 17/4/2008 (caso de hijas mayores de edad, con vida económica independiente, aunque con vicisitudes laborales que podían generar pretensiones de alimentos contra sus progenitores, al margen del procedimiento matrimonial), al concluir que el artículo 96-párrafo 3º del Código Civil 'no autoriza la atribución indefinida de la vivienda privativa de uno de los litigantes al otro, pues, de hacerse así, se atentaría al régimen general de la propiedad, sino simplemente temporal, quedando subordinada tal atribución a las circunstancias concurrentes y a la ponderación del interés más necesitado de protección'.

Y hemos aplicado la doctrina jurisprudencial en numerosos otros precedentes, por activa o por pasiva, ya para resolver sobre el uso existiendo hijos menores (ejem: SAP 4ª de A Coruña de 22/12/2011 , 27/3/2013 , entre otras) ya mayores de edad (22/12/2011 , 28/3/2012 , 23/1/2014 , entre otras).

La atribución temporal ha de hacerse en atención a las circunstancias aconsejables y el interés más necesitado de protección, por lo que, como señala por ejemplo la SAP A Coruña 5ª de 2/5/2006 y otras nuestras citadas, han de tomarse en consideración las circunstancias personales y socio- económicas de los cónyuges, así como la existencia o no de vinculaciones especiales con la que fue vivienda familiar.

En el presente caso, la casa es privativa del ex marido, y éste está en paro, no cobra prestación ni subsidio y carece de otra vivienda, constando documentado que incluso ha sido usuario de una residencia de beneficencia, si bien que desconocemos si ha continuado y durante cuanto tiempo. Por otro lado, las dos hijas son mayores de edad, una de las cuales tiene una grave enfermedad mental que le ha supuesto varios internamientos psiquiátricos, estando durante el procedimiento compensada, pero a tratamiento y controles continuados, aunque no está incapacitada, cobrando su pensión de incapacidad absoluta de más de 900 euros mensuales. La otra hija, de casi 20 años ahora, estudia y carece de ingresos. La madre cobra un subsidio de desempleo unos 400 euros. La casa la ha venido usando la ex esposa con las hijas desde el cese de la convivencia entre los cónyuges, desde principios de mayo de 2013, al que se une todo el tiempo que media desde entonces hasta la fecha límite fijada en la sentencia de primera instancia. Y, según la normativa y jurisprudencia expuesta no cabe atribuir un uso indefinido a la demandante sino solo temporal.

Si el Juzgado de Primera Instancia de Carballo determinó el fin el 1 de enero de 2015 en que ha de pasar la casa a su dueño, fue en atención a las circunstancias del caso y al término de la prohibición de acercamiento del demandado a la demandante de la sentencia condenatoria penal firme del Juzgado de Instrucción nº 1 de Carballo de 2 de mayo de 2013 . Pero es lo cierto que, según justificó la ex esposa con su recurso, la liquidación de la condena fija el cumplimiento de esta pena el 19 de agosto de 2015 y no la calculada en la sentencia del divorcio que ahora nos ocupa.

Por todo ello, establecemos el límite temporal del uso de la demandante hasta esa fecha, correspondiendo pues al ex esposo demandado a partir del 31 de agosto de 2015, tiempo además más que razonable para permitir también un cambio adecuado a la situación de la hija enferma.

2- Mal puede pretender la demandante una pensión compensatoria a cargo del ex marido en la situación económica de éste, pues como consideró la juzgadora de instancia en su sentencia aunque la situación de ella empeoró, también lo hizo la de él, sin que pueda pretenderse mantener el mismo nivel de vida de antes, además del hecho del uso de la casa hasta la fecha indicada, no dándose en definitiva el necesario desequilibrio económico para acceder a la petición de la ex esposa.



TERCERO .- Recurso de apelación del ex marido demandado. Se estima en parte.

La sentencia de primera instancia se basó en que su situación no sería tan precaria, pues contaría con un automóvil y una moto que estaría utilizando, disponiendo por tanto de dinero para el combustible, y, por otro lado, habría heredado algún terreno de labranza, además de haberse negado en el interrogatorio a contestar o respondido con evasivas a preguntas de la parte contraria acerca de su situación patrimonial, y sin que los traslados al Juzgado le impidan encontrar trabajo y poder generar por lo menos algunos ingresos para cuidar de las necesidades de su hija estudiante en la cuantía sentenciada.

Pero al mismo tiempo, a lo largo de la misma sentencia, se consideró que el coche y moto [precisamos ahora que se trata realmente de un ciclomotor] son viejos [en efecto: el primero es de 1998 y el ciclomotor de 2002]; que el demandado no tiene vivienda, ni se le conocen ingresos para alquilar una; aunque la que constituyó el domicilio familiar es de su propiedad; a lo que añadió el hecho de la atribución del uso a ella, conviviente con sus hijas, hasta el año 2015 [a sumar al tiempo que ya venía en su posesión desde la ruptura de la convivencia y su alargamiento posterior decidido en la presente sentencia de apelación]; que está en paro desde enero de 2012, percibiendo renda activa hasta finales de marzo de 2013, y careciendo de otros ingresos hasta la actualidad según la investigación patrimonial.

Añadir que, si bien inicialmente se negaba o eludía responder a preguntas de la defensora de la esposa sobre sus aspectos económicos o patrimoniales, lo cierto es que después contestó, reconociendo haber heredado de su madre en 2005 la casa usada por la ex esposa e hijas, así como una 'leira', siendo muy poco el saldo de la cuenta bancaria que dejó a su muerte.

En la tesitura expuesta es difícil poder decidir la solución alimenticia más justa a las circunstancias actuales. El Tribunal de apelación, valorando el conjunto de las circunstancias de las que se deduce que el demandado puede realizar algunos trabajos esporádicos, pero también ha de atender a sus propias necesidades, llega a la conclusión de fijar una cuantía bastante inferior a la sentenciada en primera instancia, considerándose ahora más ajustada otra de 50 euros mensuales, con la actualización anual por IPC, pero sin gastos extraordinarios. Todo ello sin perjuicio de poderse modificar esta medida si en el futuro cambiaran sustancialmente las circunstancias.



CUARTO.- No procede hacer mención de las costas de la apelación dada la estimación parcial de ambos recursos, además de las circunstancias del caso, las delicadas materias tratadas y las dificultades para decidir lo más adecuado ( arts. 398 en relación al 394 LEC ), todo ello con devolución del depósito que se hubiere podido constituir para recurrir ( D.A.15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial tanto del recurso de apelación de la demandante como del recurso del demandado, revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de fijar la fecha del uso del domicilio familiar a favor de D. Juan Antonio a partir del 31 de agosto de 2015; y fijar la cuantía de los alimentos a favor de la hija Marcelina en la cantidad total de 50 euros mensuales con su actualización anual según variaciones del IPC; confirmándose en lo restante, sin mención de las costas de la alzada, y pérdida del depósito que se hubiere constituido.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.