Sentencia Civil Nº 191/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 459/2013 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0007949

Recurso de Apelación 459/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Madrid

Autos de Pieza incidente concursal. Otros ( art. 192 LC ) 608/2009

Apelante: PLENIX S.L.

PROCURADOR D./Dña. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO

Apelado: FAROSA 14 SA

PROCURADOR D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

S E N T E N C I A nº 191/2015

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a seis de julio de dos mil quince.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 459/13 interpuesto contra la Sentencia de fecha 22/04/2010 dictada en los autos de incidente concursal número 608/09 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 26 de mayo de 2009 por la representación de la entidad mercantil contra PLENIX, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba '... se dicte resolución conforme a las pretensiones de esta parte, declarando la compensación de créditos y deudas y la consiguiente modificación del inventario y lista de acreedores, solicitando la expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid dictó sentencia con fecha 22 de abril de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :

' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Mª Cruz Gutiérrez Ortiz, en nombre y representación de PLENIX SL en materia de impugnación del inventario y el listado de acreedores de la concursada FAROSA 14 SA, excluyendo en el listado de acreedores elaborado por la Administración Concursal el crédito ordinario por importe de 2.961,75 € en concepto de fianza al Ayuntamiento de Ocaña, reduciendo esa misma cantidad en el inventario de la masa activa dentro de los derechos de crédito frente a PLENIX SL, declarando que el crédito por importe de 21.856,02 € y 16.192,89 € en concepto de retenciones contra la demandante incluido en el inventario debe reconocerse respectivamente con el matiz de garantizar la correcta ejecución de la obra de Pinto con fecha límite de 3 de octubre de 2009 y de Ocaña con fecha límite de 31 de mayo de 2009.

No se imponen costas'

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 2 de julio de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil PLENIX S.L. interpuso demanda incidental en el concurso de FAROSA 14 S.A. impugnando tanto la lista de acreedores como el inventario y solicitando que, mediante el juego de la compensación entre los créditos que ostenta contra la concursada y las deudas que con ella mantiene, quedase concretado en la suma de 42.437,39 € el crédito figurante en el inventario a favor de la concursada, y ello con la consiguiente eliminación en la lista de acreedores de sus propios derechos de crédito.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda excluyendo de la lista de acreedores -vía compensación- solamente la suma de 2.961,75 € (cantidad que, a su vez, causó baja en el inventario) y declarando que los créditos obrantes en el inventario de 21.856,02 € y 16.192,89 € por razón de retenciones a devolver debían reconocerse con el matiz de garantizar la correcta ejecución de las obras.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza PLENIX S.L. a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Considerando que la apelante consiente muchas de las apreciaciones efectuadas por la sentencia apelada, abordamos a continuación con separación los puntos en los que discrepa de dicha resolución:

1.- Red de fontanería del local (15.049,54 €).-

No resulta controvertido en el proceso que la demandante PLENIX S.L. abonó la expresada suma a la empresa GESTAGUA por la ejecución de trabajos de dicha naturaleza. Ahora bien, si cierto es que en el presupuesto de la concursada FAROSA se incluía una partida de fontanería por importe total de 25.884,41 € (folio 51), no lo es menos que, como señala la Administración Concursal, FAROSA nunca llegó a ejecutar la totalidad de esos trabajos ya que solamente facturó la suma de 14.328,72 € (folio 149) por la instalación de dos solamente de las estructuras inicialmente comprometidas, a saber, el 'CANALÓN ALUMINIO CUAD.DES. 800 MM' y LA 'BAJANTE PVC PLUVIALES 200 MM'. Por lo tanto, si, a pesar de no haber ejecutado las restantes partidas de fontanería proyectadas, FAROSA no las llegó a facturar -ni PLENIX S.L. a pagar-, tampoco la demandante sufrió quebranto patrimonial por el hecho de encargar la culminación de los trabajos a un tercero. Ciertamente, entre lo presupuestado por FAROSA (25.884,41 €) y la suma total de lo facturado por esta (14.328,72 €) y lo facturado y abonado a GESTAGUA (15.049,54€) existe una ligera diferencia que supondría encarecimiento para la promotora. Ahora bien, teniendo en cuenta que no son coincidentes, al menos para el profano, los conceptos presupuestados que FAROSA no ejecutó y lo ejecutado por GESTAGUA, no podemos alcanzar la conclusión, a falta de una adecuada pericia, de que el trabajo de fontanería llevado a cabo por dicha empresa se ajuste, en cuanto a calidades o en cuanto a conceptos, a lo presupuestado por FAROSA.

No es posible, pues, atender este motivo de apelación.

2.- Facturas de agua (2.227,12 €).-

Según la estipulación 3ª, 7 del contrato de obra, 'serán de cuenta del contratista los gastos de consumo de agua'. Por otro lado, asiste la razón a la apelante cuando afirma que la Administación Concursal nunca cuestionó en su escrito de contestación a la demanda la realidad del pago de tales facturas que PELNIX S.L. había llevado a cabo supliendo así la obligación contraída por FAROSA.

A partir de dichas consideraciones, hay que tener en cuenta que la obra de PINTO a la que se refieren dichas facturas emitidas por el CANAL DE ISABEL II concluyó, según certificado final de obra, el 22 de septiembre de 2008, y que la mayor parte de los consumos a los que se refieren tales documentos son, de acuerdo con los periodos de lectura que en ellos figuran, anteriores a esa fecha, de donde cabe razonablemente deducir que se trata de consumos que corrían por cuenta de FAROSA.

No sucede lo mismo con la última de las facturas por importe de 294,05 € (Doc 17 de la demanda) correspondiente al consumo habido entre el 17/09/2008 y el 11/11/2008.

Se ha de reconocer, en consecuencia, un crédito a la demandante por este concepto ascendente a 1.978,07 € que era líquido y exigible con anterioridad a la fecha de declaración de concurso (22 de diciembre de 200) y, por lo tanto, susceptible de compensación.

TERCERO.- En la lista de acreedores se reconoció a PLENIX S.L. un crédito ordinario de 123.524,79 €, cantidad que le adeudaría la demandada por haber sido satisfecha a esta en demasía, ya que tal suma se corresponde con un exceso de mediciones en los que había incurrido FAROSA al confeccionar sus certificaciones.

No es controvertida en este proceso la existencia de dicho crédito pero si su susceptibilidad de compensación en función de que pueda o no considerarse como un crédito vencido, líquido y exigible con anterioridad a la fecha de declaración de concurso.

La sentencia apelada considera que no es compensable por cuanto la cuantificación de los excesos, la emisión de la factura contra FAROSA y la reclamación a esta se produjeron el 18 de diciembre de 2008. A continuación aplica la regla de los 15 días de plazo prevista en la Estipulación Séptima del contrato de obra y alcanza la conclusión de que la obligación de pago a cargo de FAROSA no podría haber nacido hasta el 2 de enero de 2009, es decir, después de la declaración de concurso que tuvo lugar el 22 de diciembre de 2008.

No compartimos este punto de vista. Como acertadamente ha puesto de relieve la apelante PLENIX S.L., la regla de cómputo que aplica la sentencia es la prevista en el contrato para la realización de los pagos de aquellas facturas que FAROSA emitiese contra ella por razón de certificaciones de obra, es decir, a causa de las prestaciones contractuales que FAROSA hubiera realizado en favor de PLENIX S.L.. Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa no se trata en absoluto de eso. De lo que se trata es de la aspiración de quien ha verificado un pago indebido (la suma correspondiente a los excesos de medición en que había incurrido FAROSA al confeccionar las certificaciones y facturas) de recobrar aquello que indebidamente pago, hipótesis que en el contrato de obra no se encuentra contemplada y, por lo tanto, no está contractualmente sujeta a una específica disciplina de origen convencional.

En ausencia de dicha disciplina convencional y, no habiendo resultado controvertida en el presente proceso ni la realidad y cuantía de los excesos de medición ni el pago erróneamente efectuado por la demandante a causa de esos excesos y, no habiéndose siquiera invocado en el proceso que el pago se hiciera, no por error sino por razón de liberalidad u otra justa causa ( Art. 1901 del Código Civil ), no podemos sino concluir que el derecho a obtener la restitución de dicha suma nació en la misma fecha en que se realizó el pago o, en el mejor de los casos para la demandada, en la fecha en la que los excesos -y, por tanto, el error- quedaron desvelados, hecho este que aconteció, como la propia sentencia apelada pone de manifiesto, con anterioridad a la declaración de concurso. El crédito era, pues, vencido, líquido y exigible ya en esa época anterior.

En cualquier caso, aun cuando no se compartiese el expresado punto de vista, hemos de tener en cuenta que en el presente caso nos encontramos ante operaciones liquidatorias -de signo opuesto- procedentes de una misma relación contractual, por lo que ni siquiera podría hablarse de compensación propiamente dicha ni, por ende, ser exigibles los requisitos correspondientes a dicho instituto extintivo. En tal sentido, señala la S.T.S. de 24 de julio de 2014 (con cita de las S.S.T.S. de 30 de diciembre de 2011, 18 de febrero de 2013 y 15 de abril de 2014) lo siguiente:

'Aunque...los efectos de la compensación se producen de forma automática o ' ipso iure ', con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una eficacia ' ex tunc ', este automatismo va referido a su eficacia más que al modo de producirse la misma. De tal forma que este efecto de la compensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos, si bien en ese momento actuará como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas. Así se entiende que la Ley prohíba, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos y deudas del concursado que no se hubieran podido compensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o no haber sido pactado; y, al mismo tiempo, admita la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después».

Pero este régimen no se aplica a la compensación que se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes. En este sentido nos pronunciamos en la sentencia 188/2014, de 15 de abril , al afirmar que más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto...'.

En consecuencia, sumando los conceptos que, incluidos en la lista de acreedores, considera la sentencia apelada compensables a los que son también reputados como tales -o ni siquiera precisados de la concurrencia de los requisitos de la compensación- por la presente resolución (2.961,75 € + 1.978,07 € + 123.524,79 €), se ha de acordar la exclusión de la lista de acreedores de la totalidad de los créditos reconocidos a PELNIX S.L. y la correlativa reducción en 128.464,61 € de los créditos a favor de FAROSA y en contra de dicha demandante que fueron incluidos en el inventario.

CUARTO.- Indicar, para finalizar, que en la página 6 de su recurso la apelante PLENIX S.L. dijo consentir expresamente los pronunciamientos de la sentencia apelada que fueron adversos a su pretensión de que se excluyera del inventario determinada parte del crédito que FAROSA ostentaría por razón de retenciones. Por ello, cuando en las páginas 15 y 15 insiste en los planteamientos que al respecto hizo valer en la instancia precedente nos aclara que lo hace exclusivamente '...en aras a prever el resultado de una eventual impugnación de la sentencia por parte de la Administración concursal en lo relativo al crédito anterior...', haciendo con ello referencia a la condición de compensable que la sentencia había atribuido al crédito de 148.151,68 € incluido en el inventario a favor de FAROSA. Sin embargo, como quiera que la Administración Concursal no ha llegado a formular la impugnación frente a la que la apelante pretendía blindarse al reproducir tales argumentos, no es necesario ni procedente que este tribunal entre en el análisis de los mismos.

QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de PLENIX S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- En consecuencia, con revocación parcial de dicha sentencia, acordamos la exclusión de la lista de acreedores de la totalidad de los créditos reconocidos a favor de PLENIX S.L. así como la reducción en 128.464,61 € de los créditos a favor de FAROSA y en contra de PLENIX S.L. que fueron incluidos en el inventario. Mantenemos, al propio tiempo, los restantes pronunciamientos efectuados por dicha sentencia.

3.- No efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.