Sentencia Civil Nº 191/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 177/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO núm. 177/15 - K -

SENTENCIA número 191/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª María Antonia Gaitón Redondo

Dª Purificación Martorell Zulueta

D. Luis B. Seller Roca de Togores

En la ciudad de Valencia, a 11 de junio de 2015.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Purificación Martorell Zulueta, el presente Rollo de Apelación número 177/15,dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 1273/12,promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Valencia,entre partes; de una, como apelante,ENRIQUE GH, SL, representado por la Procuradora Gema Josefina Máñez Ibáñez, y asistido por el Letrado Francisco A. Beltrán Momblanch, y de otra, como apelado,BANKIA, SA, representada por la Procuradora Elena Gil Bayo, y asistida por el Letrado Víctor Escrig Maroto.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 25 de Valencia, en fecha 4 de diciembre de 2014 ,contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por ENRIQUE GH SL contra BANKIA SAdebo absolver y absuelvo a dicha demandada de todas las pretensiones formuladas de contrario , con imposición de costas a la parte actora .'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 25 de los de Valencia de 4 de diciembre de 2014 desestima la demanda formulada por la representación de la entidad ENRIQUE GH SL contra BANKIA SA al entender la magistrada 'a quo' que como consecuencia de la venta voluntaria de las acciones de Bankia consecuencia del canje obligatorio operado en su día respecto de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas tituladas por la actora, ésta no puede ahora pedir la nulidad, ni daños y perjuicios derivados de aquella adquisición e ir contra sus propios actos, por lo que absuelve a la entidad demandada de los pedimentos contra ella deducidos e impone las costas a la demandante.

Se alza en apelación ENRIQUE GH SL por las razones que constan al folio 367 y siguientes del proceso, en el que articula los siguientes motivos de apelación:

1.- Error en la apreciación de la prueba porque no todas las acciones estaban en su poder desde marzo de 2012 como indica la sentencia (sólo 40 títulos) sino desde el 23 de mayo de 2013, momento en que procedió a su inmediata venta, motivada por su voluntad de desvincularse inmediatamente de la entidad que le había engañado, así como para evitar la pérdida de más dinero y amortizar el préstamo hipotecario, destinando el dinero obtenido a tal finalidad como se desprende del documento 13. El momento de la venta no afecta a la declaración de nulidad que postula ni convalida los contratos nulos, no siendo posible apreciar una novación extintiva.

2.- Errónea aplicación de la doctrina de los actos propios a tenor del contenido de las resoluciones judiciales que invoca en defensa de su posición procesal.

3.- La Sentencia de instancia no se pronuncia sobre la nulidad de los negocios jurídicos celebrados con vicio de consentimiento. Ha quedado acreditado en el proceso la concurrencia del error a través de las declaraciones de los testigos - empleado del banco, contable y asesor fiscal de la entidad demandada - quienes han reconocido la existencia de relación de confianza entre actora y demandada, así como el perfil claramente conservador de la primera en relación con el hecho de que le explicaron que se trataba de productos con vencimiento e ignorando la actora el riesgo de que pudiera perder la inversión.

Por todo ello solicita la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución apelada con condena en costas a la parte adversa.

Y a tal pretensión se opone la representación de la entidad demandada - folio 425 y siguientes del proceso - argumentando que la actora, al tiempo de la interposición de la demanda ya había vendido los valores de forma libre y voluntaria, por razones de oportunidad por lo que tras alegar la doctrina de los actos propios y la confirmación tácita del negocio, rechaza las alegaciones efectuadas de contrario y postula la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas de la apelación.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la forma sintética precedentemente expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada. Como consecuencia de tal proceso revisor hemos llegado a las conclusiones que seguidamente pasamos a exponer.

2.1.A tenor del contenido de la prueba documental aportada a las actuaciones en relación con el resultado de la prueba testifical practicada en el acto de juicio, compartimos con la resolución apelada (primer párrafo del Fundamento Jurídico Segundo) las conclusiones en torno a la pobreza informativa denunciada por la parte actora en relación a la suscripción de las órdenes de compra de las participaciones pereferentes y obligaciones subordinadas cuya nulidad postula, a lo que hemos de añadir, a tenor de la declaración del ex empleado de Bankia Sr. Adriano (que intervino en la operación) en la previa existencia de una relación de confianza entre la entidad demandante y la oficina de Bankia en Requena, el perfil claramente conservador de la actora y de su administrador, el hecho de que éste no tuviera conocimientos financieros y la existencia de una oferta procedente de la entidad demandada e iniciativa del testigo en orden a que en lugar de amortizar el préstamo hipotecario que también titulaba adquiriera el producto controvertido, respecto del que no se le indicó que pudiera perder la inversión y sí, sin embargo - y en contra de la naturaleza del producto - de un vencimiento a largo plazo, pero vencimiento (con referencia al mes de julio 2019). El expresado testigo declaró no tener conocimiento de la posibilidad de pérdida de la inversión por lo que no podía transmitirlo al cliente atendido el hecho de que él mismo lo desconocía.

2.2. Por otra parte es relevante el hecho no controvertido de haber procedido el demandante, tras el canje obligatorio, a la venta de las acciones resultantes de éste, con una pérdida total de 166.972,58 euros, dado que la inversión inicial realizada por importe de 319.000 euros quedó reducida a 152.972,58 euros (documentos 7 a 13 de las actuaciones, unidos a los folios 66 y siguientes).

TERCERO.- Punto de partida necesario para resolver el recurso es la determinación de las acciones ejercitadas por la actora en el escrito de demanda, pues a tenor de la descripción fáctica que se contiene en ella y su fundamentación jurídica es de ver que se instó como acción principal la acción de anulabilidad por error en el consentimiento conforme al artículo 1261 del C. Civil sustentada en la omisión por la demandada del deber de información necesario para que la actora pudiera celebrar el negocio jurídico controvertido de forma consciente y voluntaria, con invocación de los artículos 1261 , 1265 y 1266 del C. Civil y cita de las resoluciones de los Tribunales que estimaba de aplicación al caso, y determinación de efectos conforme al artículo 1303 del C. Civil con solicitud de extensión de la nulidad al canje posterior. Subsidiariamente -folio 31 de las actuaciones - invocó los artículos 1124 y 1101 del C. Civil argumentando brevemente el incumplimiento contractual basado en el asesoramiento negligente y en la falta de información y diligencia profesional. Trasladó al suplico de la demanda la petición de declaración de nulidad de la adquisición de 295 títulos de obligaciones subordinadas y 40 títulos de participaciones preferentes, extensivas al canje (folio 32) postulando la condena a la restitución de la cantidad de 166.972,58 euros más intereses, con restitución por su representada de los dividendos obtenidos. Y con carácter subsidiario postuló la resolución del contrato y la declaración de responsabilidad de la demandada por incumplimiento contractual, condenando a Bankia al pago de los daños y perjuicios ocasionados, con devolución a su representada de la cantidad de 166.972,58 euros, más intereses legales y costas.

Dicho lo cual, conviene destacar que esta Sección, en Sentencia de 11 de febrero de 2015 recaída en el Rollo de Apelación 764/2014 (en un supuesto en el que tras el canje obligatorio se procedió a la venta de las acciones resultantes del mismo - durante la sustanciación del procedimiento judicial -, y en el que se había ejercitado tanto la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento como la acción del artículo 1101 del C. Civil - también ejercitada en el caso que ahora nos ocupa -), ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los efectos de la venta voluntaria sobre las distintas acciones ejercitadas por quienes se han visto perjudicados por la adquisición de este tipo de inversiones, y hemos declarado la improsperabilidad de la acción de anulabilidad al no ser posible la recíproca restitución de prestaciones, procediendo a la estimación de la de resarcimiento de daños y perjuicios. Decía la resolución citada que:

' Después de presentada la demanda y a finales de diciembre de 2012 y principios de Enero de 2013, la demandante procede a vender las acciones de ... objeto de aquel canje, obteniendo un numerario bruto de ... euros, total ... euros (sin distinguir el porcentaje que corresponde a las acciones obtenidas por el canje de las subordinadas y por el de las preferentes).

Este acto voluntario de la actora implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en el artículo 1303 del Código Civil , resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo de tal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato), por un acto suyo propio, determinante del rechazo de la acción primeramente mantenida en el recurso de apelación, como así ya esta Sala ha fijado en las sentencias de 22/12/2013 (R.541/2014 ) y en la de 26/1/2015 (Rollo 592/2014 ) porque tal venta se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad"pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia de contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante en momento posterior a la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las participaciones preferentes, ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de acción, apreciable de oficio, que al caso se traduce en una carencia sobrevenida de objeto ( art. 22 LEC )."Añadíamos en dichas sentencias con profusa cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo"pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende"'.

Teniendo presente el criterio expuesto, entendemos que la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento - reiterada en la apelación - quedó extinguida al proceder la actora a transmitir lo que sería objeto de la recíproca restitución de las prestaciones derivadas de la anulabilidad del contrato, deviniendo imposible - como consecuencia de ello - la restitución al 'statuo quo ante'.

Sin embargo, y como declaramos también en Sentencia de 11 de mayo de 2015 (Rollo de apelación 17/2015 . Pte. Sra Gaitón Redondo) procede acoger - de entre las acciones subsidiariamente ejercitadas - la relativa a la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, prevista en el artículo 1101 del Código Civil . Decíamos:

'La acción del artículo 1101 del Código Civil regula el supuesto de incumplimiento imputable de una obligación y persigue reequilibrar la economía del acreedor tras al daño patrimonial sufrido por causa del incumplimiento ( STS 14/02/2007 ), por lo que resulta ajena a la misma la posterior venta de las acciones por las que fueron canjeadas las participaciones preferentes suscritas por la Sra. E [...]. De igual modo, el éxito de dicha acción no exige que la parte demandante acredite la existencia de error en el consentimiento prestado (1265 y 1266 del Código Civil), como tampoco es de aplicación al caso el artículo 1309 del mismo texto legal que, para el caso de acción de nulidad contractual, regula el supuesto de una eventual confirmación tácita del contrato.'

En el caso sometido a nuestra consideración, se desprende que el producto fue recomendado a la entidad actora por el Director de la Oficina de Requena, habiéndose suscrito las órdenes de compra por mor de aquella recomendación, por lo que, como se indicaba en la resolución de 11 de mayo de 2015: ' la actuación de la entidad bancaria en dicha suscripción fue más allá de la mera información del producto en el ámbito de su comercialización. Como indica la STS (Pleno) de 20 de enero de 2014 -citada en la sentencia apelada-, se entiende por servicios que no conllevan asesoramiento aquellos casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada (en cuyo caso resulta suficiente el test de conveniencia), mientras que el servicio de asesoramiento supone la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( art. 4.4 Directiva 2004/38/CE ), entendiendo por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público ( art. 52 Directiva 2006/1973/CE ). Igualmente en el artículo 63 LMV.'

De cuanto se ha expuesto en el Fundamento Segundo, se desprende que Bankia prestó a la entidad actora un servicio de asesoramiento - recomendación personalizada -, y se aprecia al caso también la existencia de incumplimiento determinante de la reparación del perjuicio causado, vistos los términos en que se produjo la información acerca del producto objeto de contratación que ha quedado precedentemente descrito, que se concreta en la inexistencia de explicación sobre los verdaderos caracteres, riesgo y duración del negocio celebrado, yendo incluso más allá al plantear la sustitución de la eventual amortización del préstamo hipotecario al que venía obligada la actora, por la inversión en subordinadas y preferentes. Como explicábamos en la resolución tantas veces citada:

'la STS de 20 de enero de 2014 , los deberes de información por parte de la entidad financiera deben responder al deber general de negociar conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7 C.C ), lo que conlleva 'el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran ... los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. Añade dicha resolución que 'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. / Por tanto, tratándose de un servicio que no conlleva asesoramiento la entidad financiera debe realizar al cliente el test de conveniencia - art. 79 bis LMV-que valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones); pero si, como en el presente caso, se presta por la entidad financiera un servicio de asesoramiento, el test a realizar es el de idoneidad que, como señala la STS citada, 'suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Siguiendo el criterio expresado, procede acoger la acción de reparación de daños y perjuicios ejercitada al amparo del artículo 1101 del C. Civil , pues como venimos reiterando consta acreditado que la entidad demandada no informó a la entidad ENRIQUE GH SL en la forma que exige la normativa sectorial citada para la suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritas entre el 23 de abril de 2009 y el mes de noviembre de 2010 (ejecutadas las órdenes últimamente citadas entre el 18 de enero y el 8 de febrero de 2011), de modo que, por un lado, la demandante pudiera tener conocimiento de los elementos, características y riesgos del producto, y, por otro que la demandada se informara sobre la situación financiera, perfil de riesgo y finalidad de la cliente con la inversión. Se ha acreditado al caso, como ya se ha expuesto, que la demandante respondía a un perfil conservador, y que la persona encargada de informar sobre el alcance de la operación ni siquiera era consciente de los riesgos que implicaba, y que, por ello, no podía trasladar al cliente.

Acreditado el incumplimiento y el daño derivado del mismo, procede estimar la demanda en lo que a la acción de responsabilidad por daño se refiere y condenar a la entidad demandada al pago del perjuicio acreditado por importe de 166.972,58 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial y pago de las costas procesales por aplicación del principio de vencimiento que resulta del artículo 394 de la LEC .

TERCERO.- Respecto de las costas de la apelación, procede que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad a tenor del artículo 398 de la LEC , siendo procedente la restitución a la apelante del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la disposición adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación promovido por la representación de ENRIQUE GH SL contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Valencia, que revocamos parcialmente.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda formulada por ENRIQUE GH SL contra la entidad BANKIA SA y con estimación de la acción resarcitoria de daños y perjuicios CONDENAMOS a la entidad demandada al pago del perjuicio acreditado por importe de 166.972,58 euros, más los intereses legales de la expresada cantidad desde la interpelación judicial y al pago de las costas procesales de la instancia.

Respecto de las costas de la apelación, procede que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procédase a la restitución a la apelante del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la disposición adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.