Sentencia Civil Nº 191/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 126/2015 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00191/2015

SENTENCIA nº191/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza, a seis de mayo de dos mil quince.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 678/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 126/2015, en los que aparece como parte apelante-demandada, Socorro , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ROSARIO VIÑUALES ROYO, asistida por la Letrado Dª CARMEN ESTEBAN GRAN; y como parte apelada-demandantes, Celso y Angelina , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO, asistidos por la Letrado Dª NIEVES PEREDA MALO; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 21 de enero de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Celso Y Angelina contra Socorro debo condenar y condeno a la demandada a dejar libre, vacua y expedita la vivienda litigiosa sita en Boquiñeni, CALLE000 número NUM000 , con apercibimiento de lanzamiento de no hacerlo en el plazo de cumplimiento voluntario e imponiéndole las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde ser registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 27 de abril de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Antecedentes procesales

Entablaron los actores acción dirigida a recuperar la posesión de una vivienda de su propiedad contra la ex esposa de su hijo, ocupante de la misma, amparándose en la falta de título para poseer. La demandada alegó la existencia de un comodato sobre la vivienda.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.

La demandada formula recurso de apelación fundada en diversos extremos que hacen suponer una errónea valoración de la prueba:

a) Los actores no han acreditado la propiedad de la finca.

b) La vivienda cuyo uso se ventila en este proceso fue diseñada y destinada desde el principio a la única finalidad de constituir el hogar familiar de la demandada y su esposo, hijo de los actores, y ello desde el momento mismo en que contrajeron matrimonio.

c) En siete años desde que se declaró el divorcio de la pareja no se ha reclamado por los actores la devolución del uso.

d) Prueba relevante para acreditar la existencia de precario es que por la demandada y su esposo se han abonado los gastos ordinarios de la vivienda.

e) El interés de la menor, hija del matrimonio, de 17 años de edad, impone el mantener la posesión de la demandada.

Los actores mantienen los argumentos de la instancia.

SEGUNDO.- 'P endente appellatione nihil innovetur'

Parte de las alegaciones planteadas por la recurrente en vía de recurso no fueron vertidas en el inicial escrito de contestación a la demanda. Por ello, parece contradicen el Principio General de Derecho ' pendente appellatione nihil innovetur' ( SSTS 2 de diciembre de 2003 y 5 de febrero de 2001 , entre otras muchas), pues la Sala solo puede resolver cuestiones de hecho o de derecho previamente planteadas ante el Juzgado, absteniéndose de realizar un nuevo juicio y de conocer de problemas que no fueron planteados en la instancia. Tales alegaciones extemporáneas sumen en indefensión de ser estudiadas a la parte actora en cuanto ni pudo conocerlas en su momento procesal adecuado, ni rebatirlas eficazmente, ni instrumentar prueba al efecto. Por ello, la Sala estima que han de ser rechazadas las alegaciones, sin entrarse en el fondo de lo alegado.

Las mismas son las atinentes a la propiedad de la vivienda, que ni en la contestación a la demanda, ni en la audiencia previa del proceso se cuestionó y la segunda es la atiente al interés de la menor como causa de retención de la posesión de la vivienda por su madre.

En cuanto a esta circunstancia alegada en el recurso por primera vez, si bien pudiera ser transcendente en materia de la regulación de las relaciones familiares entre los ex cónyuges, también las económicas, carece de transcendencia, más allá de su carácter de principio informador del ordenamiento, en una cuestión de índole meramente patrimonial.

Si algún derecho estima la demandada que su hija tiene sobre la vivienda y frente a sus propietarios ha de ser ventilado a través del oportuno procedimiento o, por lo menos, mediante la reconvención judicial en el presente, sin que pueda en sede de recurso ampliarse el objeto del proceso a una cuestión ni invocada ni acreditada en la instancia.

TERCERO.- Destino inicial de la vivienda

La prueba practicada no ha acreditado que el fin propio de la vivienda desde su planeamiento y tras la ejecución de la misma era la de servir de hogar familiar al hijo de los actores y su esposa. Esta alegación de la demandada solo se acredita por su declaración y la testifical del legal representante de Construcciones Rio Jalón.

Así, sí que ha de darse como acreditado que el matrimonio desde que se celebró residió en la indicada vivienda ahora ocupada por la demandada y su hija.

Igualmente, ha de darse como acreditado que la fecha de conclusión de la vivienda y la de celebración del matrimonio prácticamente coincidieron, sin que de este solo dato pueda concluirse que precisamente la vivienda se ejecutase con la única finalidad de que fuese el hogar del hijo de los actores y su esposa.

El legal representante de Construcciones Rio Jalón no explica en su declaración por qué concluyó que esa vivienda tenía como única finalidad y destino el servir de hogar conyugal para la demandada y su esposo. Por el contrario, mantiene que el encargo, el proyecto, la ejecución y todos los demás aspectos de la construcción fueron realizados con los actores, quienes autorizaban el proyecto, la realización de las obras y fueron los que las abonaron.

Por tanto, está sola manifestación, que puede ser una conclusión aparentemente lógica para un observador externo a la familia derivada de la simultaneidad de los hechos, no necesariamente justifica que la voluntad de los actores fuera que la vivienda encargada y pagada por ellos tuviese como única finalidad el uso de la misma por el matrimonio. De ser así, podía haberse acudido a formulas jurídicas de mayor nivel de certeza de su voluntad como la donación de la propiedad, bien al hijo, bien a la pareja, o la concesión de un derecho de usufructo sobre la finca o, incluso, la celebración de un contrato de comodato. Nada de ello se hizo y, por tanto, no puede reputase el hecho invocado como acreditado.

A mayor abundamiento y con ánimo de agotar el debate, aunque así hubiera sido, la conclusión jurídica sería la misma. No existía un contrato de comodato, sino una posesión material de la finca por el joven matrimonio, graciosa y tolerada por la relación de parentesco existente, que permite el ordenamiento jurídico que cese con la terminación del matrimonio entre las partes y la desaparición de la causa de dicha tolerancia.

Así, el TS ha amparado a los propietarios de las viviendas incluso en el supuesto de que hubieran adquirido la vivienda en subasta conociendo que estaba ocupada por sus parientes ( STS 14 de marzo de 2013 ), o aunque existiese una donación de la vivienda por el compañero -eran pareja de hecho- de la ocupante a su padre antes del cese de la convivencia ( STS 13 de febrero de 2014 ) o en supuestos en los que el ex marido de la demandada era también copropietario de la vivienda ( STS del Pleno de 18 de enero de 2010 ).

Por tanto, la doctrina jurisprudencial invocada por la resolución recurrida ha de prevalecer, siendo una mera cuestión civil en la que la demandada ha de acreditar el comodato, cuestión que en este caso se estima no concurre, siendo irrelevante para ello que los propietarios de la vivienda hubieran encomendado, diseñado y ejecutado la vivienda objeto del litigio con la única finalidad o no de servir de hogar al matrimonio que se formaba y desde el nacimiento de este.

CUARTO.- La falta de previa reclamación desde el divorcio de los ocupantes (2006) hasta el año 2014

Pese a que los actores y su hijo afirman en el acto del juicio que habían recabado la posesión de la finca en numerosos ocasiones, solo se acredita que lo hubieran hecho mediante burofax cursado el 11 de febrero de 2014.

Sin embargo, tal cuestión también es irrelevante, en cuanto la tolerancia por la relación mantenida por la demandada con el hijo de los actores, tampoco constituye un título jurídico que fundamente que la demandada continúe en la posesión. Así, el TS ha declarado que 'cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ).

QUINTO.- El pago de los gastos ordinarios

Fundamenta la demandada la alegación de la existencia de un contrato de comodato en el pago por ella de los gastos ordinarios de la vivienda.

No obstante esta prueba no se ha producido. La parte actora niega que, fuera de los suministros -agua y luz- que abonaba el esposo, la demandada abonase gastos inherentes a la vivienda como basuras, contribución urbana, ... Era la demandada la que tenía la carga de la indicada prueba y no ha levantado la misma, en cuanto ni siquiera en los procesos de ejecución de la sentencia de divorcio que la demandada y su ex esposo tuvieron entre sí se acredita que el esposo en virtud de la estipulación tercera del convenio regulador del divorcio satisficiera estos conceptos, y no otros como gasoil, hipotecas y gastos de comunidad de otras viviendas en la localidad de Salou.

De otra parte, ni siquiera ha acreditado que durante la vigencia del matrimonio y la convivencia entre los esposos, el matrimonio se hiciera cargo de estos gastos cuyo pago ahora se invoca.

En consecuencia, ni siquiera la demandada ha acreditado el fundamento de su pretensión, por lo que la Sala no puede entrar en el examen de tal alegación.

Por todo lo anterior, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

SEXTO. Costas procesales

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas se impondrán al recurrente vencido.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por DÑA. Socorro contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 15 de Zaragoza en Juicio Ordinario N º 678/2014, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.