Sentencia Civil Nº 191/2015, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 140/2009 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00191/2015

JUZGADO MERCANTIL NÚM. 2 MURCIA

Concurso 140/2009

ESCUDERO INMO NOVA, S.L.

Incidente concursal 1 (ICO)

Dte: Imanol (Sra. Morga Guirao)

Ddo: Administración Concursal

Escudero Inmonova, S.L. (Sra. Cano Peñalver)

SENTENCIA

En Murcia, a diecisiete de julio de dos mil quince.

DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil núm. 2 de Murcia y su partido judicial, ha visto los presentes autos de incidente concursal núm. 1(I96) en el seno del procedimiento concursal 140/2009, promovidos por D. Imanol , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morga Guirao y asistido por el Letrado Sr. Rivera Barrachina; contra la Administración Concursal y la concursada Escudero Inmonova, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cano Peñalver y asistida por el Letrado Sr. Martínez-Escribano Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora de los Tribunales Sra. Morga Guirao, en nombre y representación de D. Imanol , interpuso demanda incidental en la que solicitaba que se dictara sentencia por la que se fije un crédito contra la masa a favor del actor por importe de 382.269,07 euros correspondientes a las facturas acompañadas, así como respecto de las que se devenguen e impaguen en cuantía de 1.500 euros mensuales durante la tramitación del presente procedimiento; y que deberán abonase conforme al principio de vencimiento del art. 154.2 LC .

SEGUNDO.-Mediante providencia de fecha 12 de febrero de 2014 se admitió a trámite la demanda, emplazando a las demandadas para que contestaran en tiempo y forma, trámite que cumplimentaron en el sentido de oponerse.

Solicitada la celebración de vista por las partes, mediante providencia de fecha 24 de marzo de 2014, quedaron las partes convocadas para la celebración de vista el día 10 de junio de 2015, admitiéndose prueba consistente en interrogatorio de parte, documental, testifical y pericial.

TERCERO.-En el acto de la vista la concursada renunció al interrogatorio de parte, la concursada y la AC renunciaron a la declaración testifical de D. Marcos y se practicó el resto de prueba admitida, con el resultado que consta en autos.

Tras la práctica de la prueba quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de las presentes actuaciones se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

Conforme al artículo 84.4 de la Ley Concursal (en adelante LC) ' Las acciones relativas a la calificación y al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal'. Este precepto no determina plazo ni término para el ejercicio de las acciones sobre créditos contra la masa, pero debe interpretarse de acuerdo con el art. 84.3 LC , que dispone que ' Los créditos del número 1º del apartado anterior se pagarán de forma inmediata. Los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturalezay el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos'.

La parte actorapresenta demanda solicitando que se le reconozca un crédito contra la masa por importe de 382.269,07 euros.

El fundamento de la reclamación deriva del contrato de 1 de octubre de 2008 de arrendamiento de servicios profesionales firmado entre la concursada y el actor ( doc. 1). Dicho contrato le atribuye las facultades de director general, apoderado y representante de la sociedad, sin exclusividad y con horario flexible.

La remuneración pactada consistía en unos honorarios mensuales de 1500 euros, más IVA (cláusula 7.1) y unos honorarios variables en función de los bienes inmuebles vendidos por la empresa y el precio de cada operación (cláusula 7.2).

Considera que el actor ha cumplido sus obligaciones, incluso durante la tramitación del contrato, y que el contrato continúa vigente porque no ha sido resuelto. De hecho, el informe provisional reconoció al actor un crédito ordinario de 32.665,64 euros derivado de la documentación y contabilidad de la concursada ( doc. 2 y 3).

Reclama los siguientes importes:

- 54.930 euros por los honorarios mensuales correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2009 y desde enero de 2011 hasta la demanda ( docs. 3bis, 4, 4bis, y 5 a 37).

- 3.186,40 euros por la venta de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 1 de San Javier al precio de 210.300 euros ( doc. 38 y 39).

- 2.424 euros por la venta de la vivienda NUM001 de 11 de marzo de 2010 por precio de 160.000 euros ( doc. 40).

- 270.278,63 euros por la venta de las fincas registrales NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad núm. 1 de San Javier el 26 de abril de 2010 por importe de 8.920.086,79 euros ( doc. 41 y 42).

- 49.287,04 euros por la vente de la finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad núm. 2 de La Unión el 26 de abril de 2010 por importe de 1.626.635,11 euros ( doc. 42 y 43).

- 2.163 euros por la venta de la finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad núm. 1 San Javier en fecha 20 de julio de 2011 por importe de 140.000 euros ( doc. 44 y 45).

- Así como los honorarios mensuales que se devenguen desde la interposición de la demanda, vista la vigencia del contrato de arrendamiento de servicios.

Manifiesta que ha reclamado estos importes continuamente a la concursada y a la AC ( doc. 46 a 58).

La concursada se opone. En primer lugar, niega la veracidad del contrato aportado como doc. 1 de la demanda por no ser la firma que consta la de Marcos , administrador de la concursada. También niega que se trate de la firma de D. Silvio , administrador solidario, pues así lo manifiesta informe pericial caligráfico ( doc. 4). Además, no se ha aportado el contrato original, sino un testimonio notarial, que no acredita la autenticidad del documento.

En segundo lugar manifiesta que los poderes concedidos al actor fueron revocados en fecha 14 de mayo de 2013 ( doc. 2). En este sentido reconoce las labores de gestión y dirección que le fueron encomendadas y desarrolló el actor (pág. 7 ab initio de la contestación) hasta diciembre de 2012, en que cesó en las mismas, resolviendo el mismo actor de forma unilateral su contrato.

Otro argumento que alega es que durante toda la tramitación del concurso, declarado cuatro años y cuatro meses antes de la interposición de la demanda, jamás se ha impugnado la falta de reconocimiento del crédito por retribuciones variables. Y que la retribución mensual, por la gestión de la concursada, ha sido abonada por la AC.

En cuanto a la prueba propuesta, considera que se trata de documentos confeccionados unilateralmente por el actor y que no tienen el valor probatorio que les atribuye. Impugna estos documentos. Alega que la mayoría de las facturas se refieren a honorarios fijos, que muchos se refieren a fechas en que el actor había cesado en su actividad (pues lo hizo antes de la escritura de revocación de poderes) y que ninguno se acompaña de las oportunas declaraciones fiscales del actor. En la misma línea, no ha aportado las facturas emitidas, ni los modelos de IVA ni documento alguno acreditativo de la contabilización de las facturas por el actor. Considera que estos documentos tampoco acreditan la intervención o participación del actor en las ventas reclamadas.

Esgrime, como cuestión jurídica, el retraso desleal en la interposición de la demanda, que priva de legitimación activa al actor para la reclamación de estos créditos. Durante el concurso se le han efectuado pagos por la concursada y la AC y se le ha reconocido crédito ordinario en el informe provisional, todo ello por la labor de gestión y dirección; el actor no ha comunicado en forma ningún otro crédito; e incluso llegó a dictarse sentencia aprobando un convenio, con el voto favorable del actor y sin que éste hubiera reclamado los presentes créditos. Niega cualquier crédito derivado de comisiones por ventas.

También plantea como cuestión jurídica que no se puede estimar la demanda porque, aun admitiendo el contrato de 1 de octubre de 2008, se habría firmado poco tiempo antes de la declaración de concurso y sería un supuesto de acción de reintegración, por causar un perjuicio a la masa activa.

En concreto se opone a la reclamación de una comisión de 270.278,73 euros por la venta de dos fincas registrales, pues en realidad no fue una venta sino una dación en pago a favor de la entidad financiera titular del crédito con privilegio especial, vigente el concurso.

La ACse opone a la demanda. En primer lugar, por manifestaciones de la concursada, considera que el contrato es falso porque la firma que consta no es la de D. Marcos . Impugna el doc. 1 de la demanda por este motivo.

Formula un allanamiento parcial en el importe de 40.500 euros porque considera que el actor ha desplegado una labor de gestión o gerencia de la concursada hasta principios de 2013 y que se le deben las retribuciones mensuales fijas de 1500 euros hasta esa fecha, en que el propio actor dejó de tener relaciones con la AC. Se refiere a los honorarios de agosto y septiembre de 2009 y desde enero de 2011 hasta enero de 2013.

Por tanto, su oposición se ciñe a la reclamación de la retribución variable. Considera que, en su caso, declarado el concurso, sólo se podrían reconocer las retribuciones variables por los ' inmuebles vendidos por la empresa', es decir, dentro de su objeto social de ' promoción y construcción de viviendas' y siempre que tuviera el consentimiento expreso de la AC.

En primer lugar, respecto la comisión por la operación de 26 de abril de 2010 no puede ser reconocida por ser una operación de disposición de la masa activa de la concursada llevada a cabo entro del concurso y previa autorización judicial con la finalidad de conservación del activo empresarial. No es una operación de venta propia de su objeto social sino una operación propia del proceso concursal que contó con autorización judicial ( doc. 2) y consistió en una cesión a favor de los otros dos copropietarios (la concursada sólo era dueña de un tercio de las fincas), con subrogación en las cargas y consentimiento de la entidad acreedora. Se justificaba porque el valor de mercado de las fincas había disminuido enormemente en relación a la carga hipotecaria que las gravaba. De forma subsidiaria, solicita que el criterio para el cálculo de esta retribución variable, en caso de estimarse, no sea el valor ficticio fijado en la escritura pública, sino el valor real de las fincas en el tercio propiedad de la concursada según tasación aportada al Juzgado (187.848 euros).

La AC manifiesta que siempre ha mantenido una negativa al abono de los importes reclamados por el actor en concepto de comisiones y que el actor nunca les ha entregado el contrato original.

En cuanto a los mails citados por el actor, fueron contestados el 27 de julio de 2011 manifestando que las cuentas anuales que estaba confeccionando el propio actor estaba incluyendo partidas que no eran reconocidas por la AC, en referencia a que estaba incluyendo sus comisiones y éstas eran negadas por la AC.

Vistas las alegaciones de las partes, los hechos controvertidos del presente procedimiento son, principalmente, si la concursada adeuda al actor algún importe derivado de las comisiones de venta en virtud de la cláusula 7.2 del contrato de 1 de octubre de 2008. Respecto los honorarios fijos (cláusula 7.1) se discute el momento de finalización del devengo de los mismos, pues el actor estima que el contrato está vigente y aún hoy se sigue devengando mensualmente dicho crédito y las codemandadas estiman que dicho contrato finalizó cuando el actor cesó en su actividad (enero de 2013).

Al hilo de esta controversia se ha discutido la validez y eficacia del mencionado contrato en relación a la firma del mismo por la concursada y la intervención del actor en las operaciones de venta cuya comisión reclama en el sentido que no presenta prueba de estos hechos; y, especialmente, la operación de venta de la tercera parte de una finca por la que el actor reclama una comisión de más de 270.000 euros, discutiéndose si no forma parte de la actividad ordinaria de la empresa sino de un acto de conservación de la masa activa, propio de un concurso de acreedores, de acuerdo con los arts. 43 y 155.4 LC .

Estando en un proceso concursal, habrá que analizar cuál ha sido el comportamiento del actor en el desarrollo del mismo. Es decir, aun siendo cierto que el art. 84 LC no impone plazo para la interposición de una demanda para el reconocimiento de créditos contra la masa, lo cierto es que la doctrina de los actos propios y el comportamiento del actor, que presenta esta demanda cuatro años y cuatro meses después de la declaración de concurso, un mes después de abrirse la fase de liquidación, son extremos a valorar en este incidente concursal.

La mención de la concursada sobre la acción de reintegración al amparo del art. 71 LC no es objeto de este procedimiento, pues el objeto queda ceñido a la pretensión de reconocimiento de crédito contra la masa, sin que pueda estimarse o desestimarse la demanda en virtud de acciones que tienen un procedimiento específico distinto del presente.

No son hechos controvertidos en este procedimiento:

1) La fase de liquidación se abrió en fecha 30 de octubre de 2013; se emitió escritura pública de revocación de poder al actor en fecha 14 de mayo de 2013 y éste había cesado en su actividad en enero de 2013.

2) Los créditos reclamados no han sido reconocidos anteriormente por la AC y no se han impugnado por el actor el informe provisional ni los textos definitivos. De hecho, el propio actor reconoce que, por el mismo concepto de comisiones y retribución variable que reclama en este procedimiento se le ha reconocido un crédito ordinario en el informe provisional y no ha acreditado que hubiera impugnado el mismo (doc. 2 y 3 de la demanda).

3) El actor desarrollaba una labor de dirección y gestión de la concursada, en concepto de director general o apoderado, en todos sus aspectos.

SEGUNDO.-Allanamiento parcial

Se ha producido un allanamiento parcial de las codemandadas. Dado el allanamiento de las codemandadas a lo solicitado en la demanda, entendido éste como un reconocimiento a sus pretensiones, el Juez ha de controlar que no se realice en fraude de ley, con renuncia del interés general ni perjuicio de tercero. Si concurren estas circunstancias procede, sin más, estimar parcialmente la demanda de conformidad con el art. 21 LEC .

En el presente caso, el allanamiento parcial a los importes derivados de los honorarios fijos (cláusula 7.1 del contrato de 1 de octubre de 2008) no supone un fraude de ley ni renuncia al interés general ni perjudica a terceros, por lo que estimo este allanamiento.

En el acto de la vista el actor no se opuso a este allanamiento parcial por importe de 40.500 euros.

TERCERO.-Reconocimiento de crédito contra la masa

En primer lugar, se ha impugnado la validez y eficacia del contrato de 1 de octubre de 2008 por la concursada con el argumento de la falsedad de la firma que consta en el contrato.

Es cierto que la demanda no aporta el original, pero una vez reclamado durante el procedimiento, dicho contrato original fue aportado, por lo que decae este motivo de desestimación expuesto por la concursada. De la misma manera, acordada prueba pericial judicial sobre la firma del contrato, el perito judicial concluye que la firma del contrato fue emitida por D. Silvio ; que, por cierto, reconoció este extremo en el acto de la vista.

La alegación de la ineficacia o nulidad del contrato no se ha formulado a través de reconvención ni se trata de un juicio declarativo, sino que estamos en un incidente concursal ex art. 84 LC . Por ello, esta alegación, una vez acreditada que la firma del contrato corresponde a un administrador solidario de la empresa, se tendrá como impugnación del documento a efectos valorativos, sin que esta sentencia pueda declarar la ineficacia del contrato por no haberse configurado en este sentido su objeto ( art. 412.1 y 406 LEC ) y exceder del ámbito propio del mismo ( art. 84 LC ).

Y en este sentido, procedo a valorar el documento, a los efectos de este procedimiento. La AC impugna el documento a la vista de las alegaciones que le formula la propia concursada, pero no por motivos propios. La concursada en su escrito de contestación hace una exposición contundente, y, sin embargo, el informe del perito judicial afirma que la firma corresponde a D. Silvio , administrador solidario de la concursada.

Esta prueba debilita gravemente el argumento de la concursada, pues el contrato fue conocido y firmado por un administrador solidario y produjo sus efectos en la esfera jurídica y económica de la empresa, por cuanto se dieron poderes al actor (posteriormente revocados, doc. 2 de la contestación) y el actor comenzó a gestionar la empresa (así lo manifestaron todos los que declararon en el acto de la vista). Por otro lado, en el acto de la vista se adhirió al allanamiento parcial de la AC. Tampoco hizo más alegaciones en cuento a la validez del contrato ni cuestionó el informe del perito judicial ni tampoco solicitó la comparecencia de ésta en el acto de la vista.

Por todo lo expuesto, considero que, a los efectos de este procedimiento, el contrato de 1 de octubre de 2008 es válidoy produjo todos sus efectos.

Al hilo de dicho contrato, de cuya validez partimos por los motivos expuestos, se reclaman dos créditos: uno, por los honorarios fijos previstos en la cláusula 7.1 y otro por los honorarios variables descritos en la cláusula 7.2.

La cuestión relativa a los honorarios fijos radica en el momento en que dejaron de devengarse dichos honorarios. Sorprende manifiestamente que en el acto de la vista el actor sostenga que, como dicho contrato no ha sido resuelto, continúa devengando honorarios, con independencia que el actor desarrolle o no su labor. Y es que el actor no ha acreditado hasta qué momento ha desarrollado su actividad de gestor o apoderado o director financiero y mucho menos de comercial de ventas.

Y ello es especialmente importante porque se abrió la fase de liquidación en octubre de 2013, a partir de la que es la AC quien procede a la liquidación ordenada del activo de la concursad a través del plan de liquidación ex art. 148 LC ; porque existe una escritura pública de revocación de poderes ( doc. 2de la contestación de la concursada) que el actor ignora en sus alegaciones; y porque la AC ha reconocido que la sociedad cesó en su actividad y el propio actor cesó en sus labores en enero de 2013. Frente toda esta prueba, el actor no ha presentado ninguna prueba que acredite que, después de enero de 2013, ha desarrollado la mínima labor de gestor o gerente de la empresa. Es más, la testigo propuesta por él, Estefanía , cifró su actividad posterior a agosto de 2012 ' porque lo vio por allí' y que a partir de agosto de 2012 no se vendía, dedicándose exclusivamente a las deudas de clientes; y lo mismo el testigo Miguel Ángel .

De acuerdo con el art. 217.1 LEC el actor tiene la carga de probar los hechos en los que funda su pretensión. De tal forma, si mantiene que a la fecha de la demanda incidental continúa desempeñando su labor, ha de acreditarlo. Obviamente, el hecho que presente facturas proformas de fechas posteriores ( doc. 28 a 37) unilateralmente confeccionadas por él, nunca reclamadas en el concurso, nunca comunicadas en el concurso y nunca declaradas a efectos fiscales, ningún valor probatorio aportan. Precisamente, los docs. 56 y 57de la demanda acreditan que la última labor contable y económica desarrollada por el actor tuvo lugar en enero de 2013, sin que continuara desempeñando esta actividad en febrero de 2013. Por tanto, de la propia prueba documental presentada por el actor se deduce que cesó en su actividad de gerente o apoderado o gestor en enero de 2013.

Por otro lado, en cuanto a la resolución del contrato ( art. 1124 C. Civil ), es cierto que ninguna de las partes ha instado la misma; pero el actor que no cumple sus obligaciones contractuales desde enero de 2013 no puede reclamar a la concursada el pago de sus honorarios posteriores a dicha fecha, pues él mismo incurrió en incumplimiento. Estando ambas partes en mora, ninguna puede reclamar a la otra el cumplimiento.

En este concepto, visto que ha existido un allanamiento parcial de las codemandadas hasta enero de 2013 y que el actor no ha presentado prueba que acredite el desarrollo de su actividad gestora y administradora en fechas posteriores, estimo parcialmentela demanda y condeno a la AC a reconocer 40.500 euros en concepto de créditos contra la masa por honorarios fijos devengados en los meses de agosto y septiembre de 2009 y desde enero de 2011 a enero de 2013, IVA e IRPF incluidos.

La controversia principal del procedimiento radica en la reclamación de los honorarios variables previstos en la cláusula 7.2 del contrato de 1 de octubre de 2008.

En primer lugar, y antes de analizar el contenido o la coherencia de dicha cláusula, el actor, de nuevo conforme al art. 217.2 LEC , ha de acreditar los hechos en que sustenta su pretensión. Hay que tener en cuenta que el actor no era un trabajador por cuenta ajena, sino una cuasi-administrador de hecho con acceso a toda la documentación de la empresa, por lo que goza de una absoluta facilidad probatoria ( art. 217.6 LEC ) para poder acreditar cuál fue su gestión como comercial de ventas.

A pesar de esta facilidad probatoria, el actor no ha acreditado ninguna intervención como comercial de ventas en las operaciones que reclama. En primer lugar, nunca ha comunicado sus créditos en el concurso, por lo que nunca ha aportado documentación propia al concurso que permitiera conocer la labor comercial desarrollada. En este sentido, él mismo declara que el crédito ordinario que le fue reconocido en el informe provisional de la AC se sustentó en ' la documentación y contabilidad del deudor' ( doc. 2 y 3de la demanda) y por los mismos conceptos ahora reclamados. En segundo lugar, se ha limitado a presentar facturas proforma, unilateralmente confeccionadas por el actor, nunca comunicadas en forma a la AC, por los importes que él ha considerado oportunos en aplicación de la cláusula 7.2 del contrato ( doc. 38, 40, 41, 43 y 44). En tercer lugar, como sustento de alguna de estas facturas proforma, sólo ha aportado las escrituras públicas de dichas operaciones de venta ( doc. 39, 42, 45) en las que no interviene el actor sino D. Silvio y la AC; es decir, que no acreditan la actuación del actor en esas concretas operaciones.

No aporta ningún escrito en el que pidiera autorización a la AC para proceder a la venta o en que comunicara el éxito de su labor comercial; no aporta ningún contrato privado de compraventa con los particulares firmado por él mismo; no aporta ningún precontrato; no aporta ningún acta de reuniones; etc. Y, como se observa, hay dos operaciones por las que reclama honorarios que se acreditan exclusivamente con la factura proforma unilateral del actor, siendo una de ellas por importe de 49.287,04 euros ( doc. 43). Esta ausencia de prueba documental es especialmente grave cuando el objeto social de la concursada es la promoción y venta de viviendas, donde lo frecuente debiera ser la firma constante de contratos privados, de entregas parciales de dinero, la firma de precontratos, etc. Y también es grave esta ausencia cuando se están reclamando unos importes tan elevados ( doc. 383.186,05 euros; doc. 402.424 euros; doc. 41270.278,63 euros; doc. 4249.287,04 euros; doc. 452.163 euros).

Frente esta prueba, que debiera ser la más frecuente, el actor ha llamado a dos testigos. Estefanía , trabajadora de la concursada, ha manifestado que el actor era ' gerente' y que ' presentaba documentación para cobrar por operación', sin que el mismo actor haya presentado esta documentación en relación a las ventas que reclama en este procedimiento a pesar que la misma existía según la testigo. Curiosamente no se le hizo ninguna pregunta concreta por las operaciones cuyos honorarios reclama el actor en este procedimiento, a salvo la 'operación Bancaja', por lo que desconocemos si las comisiones que dice que reclamaba se refiere a estas operaciones o a otras distintas. También ha declarado que conocía la agenda y las reuniones que tenía el actor por lo que él mismo les manifestaba y no por un conocimiento directo y propio.

En cuanto a la declaración de Miguel Ángel , que ha desarrollado la labor económica del concurso, declaró que el actor tenía una labor de representación, que era el que acudía a las reuniones con la AC, que era su contacto con la empresa, que no sabe si vendía aunque lo imagina.

En todo caso, todos los que declararon en el acto de la vista manifestaron que se estaban pagando a terceros (inmobiliarias) comisiones por la venta de los inmuebles. Es decir, parece que la labor de comercial de ventas estaba encomendada a terceros ajenos al ámbito de la propia concursada.

Como conclusión de todo lo expuesto resulta que el actor no ha cumplido la carga de la prueba impuesta por el art. 217.2 LEC y no ha acreditado que desarrollara una concreta labor de comercial de ventas distinta de su labor de gerente o apoderado o director general de la concursada que hayan dado lugar a las concretas operaciones cuyas comisiones reclama. No ha aportado prueba documental acreditativa de su participación en la conclusión de las operaciones de ventas y los testigos tampoco han declarado en tal sentido en las concretas operaciones cuyas comisiones reclama.

En relación a la llamada 'operación Bancaja' ( doc. 41 y 42) se reclama 270.278,63 euros. Miguel Ángel , propuesto por el actor y ajeno a la empresa y absolutamente imparcial, ha declarado que esta operación se llevó a cabo por la intermediación de numerosas personas, no sólo el actor, sino también el Letrado de la concursada, la AC, etc. Por otro lado, se ha acreditado que la finalización de esta operación se hizo en el marco del concurso, al amparo de los arts. 43 y 155.3 LC , y que no pertenecía a la actividad empresarial de la empresa. De hecho, se solicitó autorización judicial para llevarla a cabo, concedida por auto de 11 de febrero de 2010, que expone las razones concursales que justificaron la realización de dicha operación. Es el único caso, de los reclamados en este procedimiento, en que fue necesaria la autorización judicial, y ello porque excedía de la actividad empresarial ordinaria de la concursada.

No habiendo acreditado el actor que haya desarrollado la labor de comercial de ventas cuyos honorarios reclama no es necesario entrar el análisis del contenido o coherencia de la cláusula 7.2 del contrato de 1 de octubre de 2008.

Por todo lo expuesto, desestimo la demandaen cuanto a la reclamación de honorarios variables reclamados al amparo de la cláusula 7.2 del contrato de 1 de octubre de 2008.

Por último, hay que tener en cuenta que mediante providencia de fecha 24 de marzo de 2014 se requirió documentación fiscal al actor, tanto del IVA como del IRPF, que no ha aportado al procedimiento.

CUARTO.-Extemporaneidad en la interposición de la demanda

Ya he mencionado que este procedimiento es un incidente concursal interpuesto al amparo del art. 84 LC . Es cierto que dicho precepto no fija un plazo para la reclamación de los créditos contra la masa, y de ninguna manera el retraso en el ejercicio de esta acción le priva de legitimación activa, pero la buena fe procesal y el respeto a los demás acreedores exigen actuar con una mínima diligencia.

En este sentido, el acreedor debe comunicar su crédito a la AC en el momento en que se devengue y si ésta no lo reconoce, ya sea por oposición o por omisión, interponer el oportuno incidente concursal. Así resulta del tenor del art. 84.3 LC . De esta manera se puede conocer la evolución del concurso y los demás acreedores contra la masa tienen un conocimiento puntual de los créditos que se reconocen por este concepto, su origen, devengo y cuantía.

Las circunstancias de este concurso es que se declaró por auto de 20 de julio de 2009, llegó a aprobarse un convenio (con el voto favorable del actor por el importe reconocido como crédito ordinario) y se abrió la fase de liquidación el 30 de octubre de 2013. La presente demanda se presenta cuatro años y cuatro meses después de la declaración de concurso.

En el presente concurso sorprende sobremanera la forma de actuar del actor. Por un lado, respecto los honorarios fijos, reclama nóminas de agosto y septiembre de 2009 y desde enero de 2011. Es decir, ha tardado más de cuatro años en reclamar las nóminas pendientes del ejercicio 2009 y casi tres años en reclamar las nóminas impagadas desde enero de 2011. Este retraso en la reclamación le ha permitido, según su criterio, reclamar todas aquellas mensualidades devengadas hasta la demanda, engrosando improcedentemente la cuantía del procedimiento. No consta la comunicación de estos créditos ni reclamación alguna a la AC.

Pero aún llama más la atención su comportamiento en relación a los honorarios variables. En principio, una vez devengada la comisión por la operación concreta, la misma debería comunicarse a la AC y, si ésta se negara a reconocerla, instar el correspondiente incidente concursal. Pues bien, en este procedimiento se están reclamando comisiones de 28 de diciembre de 2009 ( doc. 39), de 26 de abril de 2010 ( doc. 42) y de 20 de julio de 2011 ( doc. 45). Es decir, de cuatro años antes de la demanda, de tres años y medios antes y de dos años y cuatro meses antes de la demanda.

En relación a la comunicación de estos supuestos créditos, el actor se remite a los docs. 46 a 57, que denomina ' correos electrónicos enviados por mi representado en distintas fechas desde 2011 hasta el año 2013 donde se enviaba a la documentación de la previsión de pagos, así como el archivo con el listado de los mismos, entre los que se encontraban los que se habían de efectuar a mi representado'.

Es de ver que ninguno de estos documentos cumple los requisitos para la comunicación de créditos previstos en el art. 85 LC . En segundo lugar, el doc. 46dispone ' Hola. Adjunto remito cierres para vºbº, si procede, y proceder a la elaboración de las cuentas anuales. Un saludo. Imanol ' y lo dirige, entre otros, a la AC. El doc. 48reza ' El mensaje está listo para enviarse con los siguientes datos adjuntos: previsión pagos concurso inmonova 14.11.2011' y el mismo tenor tiene el doc. 50referido a la fecha 30 de junio de 2012, el doc. 52referido al 23 de octubre de 2012, el doc. 54referido al 17 de diciembre de 2012 y el doc. 56referido al 5 de febrero de 2013. No consta la dirección a la que se han enviado estos mails, por lo que tampoco acredita que se remitieran a la AC. Es evidente que no se trata de ninguna comunicación de créditos, sino de una labor propia de la gestión económica que desarrollada el actor y por la que cobraba 1.500 euros mensuales. Dicho documento tampoco advierte a la AC de la inclusión de los créditos reclamados por el actor; sino que éste, sibilinamente los incluye, obligando a la AC a analizar el contenido de todo el documento para comprobar los créditos incluidos y descartar los que considere indebidos. En todo caso, lo verdaderamente válido en un concurso son los textos definitivos de la AC.

Estos mails constan de 15 de noviembre de 2011, 10 de mayo, 23 de octubre y 17 de diciembre de 2012 y 5 de febrero de 2013, por lo que tampoco es cierto que se remitieran mails en distintas fechas en 2011. Y desde luego se remite varios años después del supuesto devengo de las comisiones que reclama.

El doc. 47de fecha 15 de marzo de 2012 -no guarda relación con el mail doc. 46- es el balance de sumas y saldos, realizado unilateralmente por el actor, y que no acredita que finalmente fuera asumido por la AC. De la misma manera, los docs. 49, 51, 53, 55 y 57son un listado confeccionado por el actor, en el desarrollo de su labor de gestor y contable, de las ' facturas pendientes de pago desde 20 de julio de 2009' referidos a 14 de noviembre de 2011 y 30 de junio, 23 de octubre y 17 de diciembre de 2012 y 1 de febrero de 2013. De nuevo de forma sibilina el actor incluye sus facturas proforma, a pesar que las mismas no constaban en el informe provisional de la AC y tampoco accedieron a los textos definitivos.

Frente estos documentos, la AC aporta como doc. 3de su contestación, otro mail de 27 de julio de 2011 -respuesta a alguno de los anteriores del actor- que declara ' En relación con la función de supervisión de las cuentas anuales que el artículo 46 de la Ley Concursal otorga a esta Administración Concursal, y una vez analizadas las cuentas anuales de la sociedad Escudero Inmonova, S.L. que nos habéis remitido, queremos dejar de manifiesto que en las mismas aparecen recogidas determinadas partidas que no se encuentran reconocidas como créditos frente a la concursada en los textos definitivos de la lista de acreedores y en la relación de créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, que fueron presentados ante el Juzgado la semana pasada.

Por lo tanto, su inclusión en las cuentas anuales de la sociedad es responsabilidad de la concursada, a cuyo órgano de administradores corresponde su formulación; no obstante, antes de su aprobación por la concursada, esta Administración Concursal quiere poner en su conocimiento tales hechos, y procede a la firma de las cuentas anuales a los solos efectos previstos en la Ley Concursal, sin que con ello asuma ni reconozca tales créditos'.

Queda meridianamente clara la negativa de la AC a reconocer los créditos que el actor estaba incluyendo en las cuentas anuales -no olvidemos que el actor era quien confeccionaba dichas cuentas anuales-. El criterio de la AC ha sido firme y continuo a lo largo del concurso y, a partir de dicho mail, existiendo ya comisiones supuestamente devengadas dos años antes, debía haber interpuesto entonces el incidente concursal.

Es evidente que ha existido un retraso desleal en el ejercicio de la acción, que pudo y debió interponerse en septiembre de 2011; que el actor nunca ha comunicado en forma sus créditos a la AC, incumpliendo los deberes que exige la misma LC; que el actor votó a favor de un convenio sin reclamar previamente los créditos contra la masa que ahora pretende por importe cercano a los 400.000 euros; que ha aprovechado sibilinamente sus labores de economistas para introducir en las cuentas anuales partidas que no eran reconocidas por la AC y pretender, así, su reconocimiento a estas alturas del procedimiento.

QUINTO.-En materia de costas, poniendo en relación el art. 196.2 LC con el art. 394 LEC , ha lugar a expresa condena en costas a la parte actora.

En el presente procedimiento, abierta la fase de liquidación después de haberse aprobado un convenio y que éste fuera imposible de cumplir, se presenta un crédito contra la masa de unos 382.000 euros, sin que jamás se comunicara en forma en el concurso a la AC y a pesar de constar la negativa de la AC más de dos años antes de la interposición de la demanda.

Es cierto que ha existido un allanamiento parcial de las codemandadas, pero el importe de 40.500 euros, IVA e IRPF incluido, es el 9,43% del importe reclamado en la demanda. Y este importe tampoco corresponde con la totalidad de los honorarios fijos reclamados, que se pretendían hasta la fecha de la sentencia, sino hasta enero de 2013.

En este procedimiento no han existido dudas de hecho o de derecho y el argumento principal para desestimar las pretensiones de la actora -salvo el allanamiento parcial- ha sido la propia falta de prueba de la parte actora. Sorprende que el actor, que ha tardado más de dos años en interponer la demanda (más de cuatro años desde la primera comisión que reclama) y que ha dispuesto de una absoluta facilidad probatoria por ser casi el administrador de hecho de la concursada ( art. 217.6 LEC ), no haya podido presentar suficiente prueba documental acreditativa de sus pretensiones.

Por otro lado, el respeto a los textos definitivos -tratándose de créditos nacidos con anterioridad a la confección de los mismos- y al conjunto de acreedores, exige actuar con buena fe procesal y una mínima diligencia, sin ocasionar retrasos desleales ni sorpresas a los acreedores, como es la interposición de la presente demanda, por supuestas deudas muy anteriores. Así, estando ya en fase de liquidación, los acreedores contra la masa tienen derecho a tener seguridad jurídica en cuanto a los créditos reconocidos, la fecha de devengo y su importe, para poder calcular y saber cuándo cobrarán sus créditos.

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morga Guirao en nombre y representación de D. Imanol , contra la Administración Concursal, con expresa condena en costas a la parte actora.

Acuerdoque se reconozca a favor de D. Imanol un crédito contra la masapor importe de 40.500 euros, IVA e IRPF incluidos, en concepto de honorarios fijos de los meses de agosto y septiembre de 2009 y desde enero de 2011 a enero de 2013 al amparo de la cláusula 7.1 del contrato de 1 de octubre de 2008.

Notifíquesela presente resolución a las partes, apercibiéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN, ante este Juzgado, en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, y del que conocerá, en su caso, la Audiencia Provincial de Murcia.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importeque, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado núm. 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de Ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00-Reposición: 01-Revisión de resoluciones Secretario Judicial; 02-Apelación y 03-Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Sr/a. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en MURCIA.