Sentencia Civil Nº 191/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 90/2016 de 19 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00191/2016

S E N T E N C I A Nº 191/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Jose Antonio Soto Jove Fernandez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a veinte de Junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000198 /2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CASTROPOL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2016, en los que aparece como parte apelante, Higinio , representado por el Procurador de los tribunales DOÑA MARIA GEMA GARCIA MONTESERIN, asistido por el Abogado DOÑA GEMMA GONZALEZ CALVO, y como parte apelada, Estrella , representado por el Procurador de los tribunales, DON ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ, asistido por el Abogado DON IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ Y EL MINISTERIO FISCAL QUE IMPUGNA EN LA REPRESENTACION QUE LE ES PROPIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Castropol dictó Sentencia en los autos referidos con fecha tres de Noviembre de 2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTEla demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la Procuradora Dña. Gema García Monteserin, en nombre y representación de D. Higinio frente a Dña. Estrella , declaro haber lugar a la modificación de la sentencia de fecha 3 de enero de 2013 , dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido con el numero 278/15,por la que se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes el día 19 de noviembre de 2012, en lo relativo a los siguientes extremos:

I.-Las vacaciones estivales de los menores, serán distribuidas en dos periodos, del siguiente modo:

a-Un primer periodo vacacional que, a su vez se dividirá en los siguientes: desde el 1 de Julio, a las 10:00 horas, hasta el 16 de Julio a las 20:00 horas; desde el 1 de agosto a las 10:00 horas hasta el 16 de agosto a las 20:00 horas, y el correspondiente a los días no lectivos del mes de septiembre desde el 31 de agosto a las 20:00 horas hasta el último día no lectivo a la misma hora.

b.-Un segundo periodo que comprenderá a su vez a los siguientes, desde el 16 de Julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas, desde el 16 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:== horas y el correspondiente a los días no lectivos del mes de junio desde la salida del colegio del ultimo día lectivo hasta la 10:00 horas del 1 de julio

Elegirá el padre los periodos a disfrutar en los años pares y la madre los impares, debiendo los progenitores comunicarse por escrito el tiempo a pasar con sus hijos, con un mes de antelación.

II.-Pasado el periodo vacacional de Navidad, Semana santa o verano, las visitas de fin de semana se reanudaran estando los menores con aquel progenitor con el que no haya estado en el último periodo vacacional disfrutado.

III.-Se establece un régimen de comunicaciones de los niños con el progenitor con el que no se encuentren consistente en que los mismos efectuaran una llamada telefónica diaria a tal progenitor en una franja horaria entre las 20:00 horas y las 21:00.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-Se señalo para deliberación votación y fallo el día 20 de Junio de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Constan como antecedentes que la Sentencia de fecha 3 enero 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Castropol declaró el divorcio de mutuo acuerdo del matrimonio formado por Don Higinio y Doña Estrella , aprobando asimismo el convenio regulador suscrito entre los cónyuges en los que acordaban la atribución a la madre de la guarda y custodia de los dos hijos menores así como la atribución a la madre y a los hijos que quedan en su compañía del uso y disfrute de la vivienda familiar; se establecía un amplio régimen de visitas a favor del padre con sus hijos menores, una pensión de alimentos a cargo de Don Higinio por importe de 500 euros mensuales para cada uno de sus hijos menores (total 1.000 euros mensuales), y una pensión compensatoria por importe de 350 euros mensuales a favor de Doña Estrella durante cuatro años.

Por parte de Don Higinio se presenta ahora demanda de modificación de medidas en la que solicita la adopción de nuevas medidas en relación con el régimen de visitas y las comunicaciones con sus hijos menores, el uso de la vivienda familiar, la pensión compensatoria y la pensión de alimentos, dictándose Sentencia de fecha 3 noviembre 2015 en el Procedimiento de Modificación de Medidas 198/2015 en la que acogiendo parcialmente la demanda se acuerda tan solo acceder a modificar el régimen de visitas con ocasión de los períodos vacacionales así como las llamadas telefónicas durante el tiempo en que los niños estén en compañía de su padre.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso presentado por Don Higinio se viene a insistir en la petición de que el intercambio de los niños con ocasión del cumplimiento del régimen de visitas del padre se realice en el punto de encuentro familiar más cercano a la vivienda de la madre, que es el ubicado en la localidad de Navia, y ello habida cuenta de la conflictividad bajo la que se desarrolla tal intercambio.

En este sentido encontramos primeramente que el testigo que declara en el acto del juicio Don Jose Ignacio declara que ha acompañado al actor en cinco o seis ocasiones en el intercambio de los niños, habiendo observado incidentes derivados del estado de nerviosismo y agresividad de la madre que le llevan a increpar a su esposo delante de los niños, lo que provocaba la reticencia o la negativa de los menores a acompañar a su padre. Efectivamente de la audición de las grabaciones aportadas a las actuaciones (doc. nº 6) esta Sala ha podido comprobar la veracidad de tal conflictividad, con reproches dirigidos por Doña Estrella a su ex esposo acerca de extremos que van desde el pago de las obligaciones dinerarias hasta supuestas infidelidades conyugales, habiendo reconocido la interesada que era su voz la que aparece tales grabaciones.

Pues bien, el motivo de apelación deberá ser acogido dado que es manifiesto que someter a los niños a la presencia de semejantes disputas no hace sino aumentar el conflicto de lealtades que puede derivar en un progresivo rechazo de los menores hacia la figura paterna, con el consiguiente entorpecimiento en la normalización de tales relaciones. Debemos por tanto acordar que el intercambio del régimen de visitas se realice en el punto de encuentro sito en la localidad de Navia, teniendo presente que las lógicas molestias derivadas de tener que desplazarse hasta ese lugar son consecuencia de la actitud mostrada por Doña Estrella al crear innecesariamente un clima de crispación en el desenvolvimiento del régimen hasta ahora vigente.

TERCERO.- Pasando a examinar el motivo de apelación relativo a la pretensión extintiva de la pensión compensatoria de la que es beneficiaria la esposa por causa de vivir maritalmente con otra persona ( art. 101 C.Civil ), cabe observar que la cláusula contenida en el convenio regulador acerca de este derecho dispone lo siguiente: 'Don Higinio abonará la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350€) al mes a Dña Estrella durante CUATRO años, acontar desde la aprobación judicial del convenio, independientemente de que ésta tenga un trabajo remunerado durante ese periodo de tiempo, suma que no será actualizada.

Dicha cantidad incluye, asimismo, el importe por la venta del 10% de las participaciones sociales que Dña Estrella tiene en la empresa 'Barnizados Erigoyen,S.L.' que pasará a ser titularidad de D. Higinio para lo que se hará la correspondiente modificación de los estatutos de la Sociedad, comprometiéndose Dña. Estrella a otorgar los documentos precisos para dicha transmisión cuando sea requerido para ello, siendo el coste de los mismos por cuenta y cargo de D. Higinio .'

Conviene comenzar el examen de este motivo de la apelación advirtiendo que nuestro Alto Tribunal en la STS 9 febrero 2012 , ha venido a precisar el alcance y contenido que debe merecer el concepto de 'vida marital' empleado por el art. 101 C.Civil como causa extintiva del derecho a la pensión compensatoria que hubiera sido reconocida a cualquiera de los cónyuges para remediar el desequilibrio económico que le hubiera generado la separación o el divorcio. Así, la señalada resolución, tras exponer las distintas posturas que a este respecto venía manteniendo tanto la doctrina como las Audiencias Provinciales, admite un criterio flexible a la hora de delimitar los contornos de esta situación declarando que 'En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones'. Es por ello que el Alto Tribunal concluye declarando que la relación examinada en aquella ocasión merecía la calificación de 'vida marital' a los efectos del art. 101 C.Civil al tratarse de una relación sentimental que duró un año y medio; que lejos de ocultarse se había exteriorizado como pública en actos sociales, ante amigos y familiares; que aún cuando no había existido una convivencia continuada bajo el mismo techo, sí se habían producido permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros que eran públicos al haber acudido la pareja a establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores; y finalmente que las relaciones tuvieron las características de permanencia, pues duraron un año y medio, fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad.

En el caso que nos ocupa se aporta junto con el escrito de demanda el informe de detectives en el que se describe el seguimiento realizado en la vivienda en la que reside Doña Estrella , sita en la CALLE000 , nº NUM000 de Tapia de Casariego, a fin de comprobar la relación que puede mantener aquélla con Don Enrique , y de esta manera se constata en el informe que en todos los días a que se contrae esa comprobación (16 diciembre 2014, 29 y 30 enero 2015, 13 y 16 marzo 2015, 20 y 30 abril 2015) aquella persona pernocta habitualmente en dicho domicilio como resulta de haber observado que en todas esas fechas sale de la vivienda a primera hora de la mañana y regresa al final del día, describiendo además otras observaciones tales como que en ocasiones la pareja camina cogidos de la mano por el paseo de la playa de Tapia de Casariego (el día 13 marzo), que aquella persona se queda al cuidado de los hijos de Doña Estrella (el día 13 marzo), que la pareja viaja habitualmente en el vehículo haciéndolo en compañía de los niños (prácticamente en todas las fecha objeto de seguimiento), e incluso que esa persona recibe en el domicilio al padre de Doña Estrella (el día 29 enero). A todo ello cabe añadir que la propia demandada manifiesta en su escrito de oposición al recurso de apelación que no niega que exista esa relación si bien está 'en sus comienzos y por tanto no es estable'.

Pues bien, de los datos expuestos la conclusión no puede ser otra que la de entender que la relación mantenida por Doña Estrella con Don Enrique reúne las notas características arriba descritas para poder ser calificada como 'vida marital' o convivencia more uxorio, pues tuvo una duración suficiente (al menos los cinco meses objeto del seguimiento del informe de detectives), se mantuvo estable durante ese tiempo, y se manifestó como tal al exterior en el ámbito de su círculo familiar. Procede por tanto acceder a la extinción de la pensión compensatoria al concurrir la causa prevista en el art. 101 C.Civil , pues la norma equipara la concurrencia de cualquiera de tales causas con la desaparición del desequilibrio económico que justificaba el nacimiento del derecho a la pensión, lo que conlleva al mismo tiempo la desaparición del daño objetivo que legitimaba su reclamación. Ahora bien, tampoco cabe olvidar que el pronunciamiento judicial que acoge la extinción de la pensión compensatoria por la causa que nos ocupa reviste carácter constitutivo, surtiendo por ello efectos ex nuncy sin que quepa retrotraer su eficacia al momento precedente en que aconteció el hecho extintivo, criterio que por otra parte ha sido mantenido repetidamente por esta Audiencia Provincial (en tal sentido S.A.P. Oviedo, Secc. 1ª de 8-1-2009; Secc. 5ª de 15, 12- 2011, 7-12-2012; Secc. 4ª de 13-7-2006, etc.).

Llegados a este punto, teniendo presente que la cuota de pensión compensatoria pactada lo era por un importe de 350 euros durante cuatro años y sin actualización (total 16.800 euros), que dicho importe incluía el precio del 10% de las participaciones sociales que titulaba Doña Estrella en 'Barnizados Erigoyen, S.L.', y que el precio de la compraventa de tales participaciones sociales de era de 2.210 euros, como así aparece reflejado en la escritura pública de 28 diciembre 2012 aportada como doc. nº 2 de la demanda (lo que supone el 13,15% de los 16.800 euros), encontramos que, tal y como se alega en el escrito de demanda, del importe de cada cuota 46,03 euros se corresponde con la compra de la participación social (13,15% de 350 euros) mientras que los 303,97 euros restantes lo son por la pensión compensatoria.

Es por ello que procede acoger el recurso para declarar la extinción de la pensión compensatoria a partir de la fecha de la presente resolución, debiendo Don Higinio continuar abonando a su esposa la cantidad de 46,03 euros hasta el mes de enero 2007.

CUARTO.- Por lo que atañe al derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, el convenio regulador disponía lo siguiente 'En cuanto al que constituyó el domicilio familiar sito en Tapia de Casariego, en la CALLE000 nº NUM000 , se adjudica su uso y disfrute a los menores y a Dña. Estrella y los hijos comunes vivirán en el mismo hasta la independencia económica de éstos o, alternativamente, hasta que cumplan 24 años.

Se hace constar que la propiedad de la vivienda es, exclusivamente, de D. Higinio pues tiene carácter privativo, en consecuencia, Dña. Estrella tendría que dejar la misma en el supuesto de que rehiciese su vida con otra persona o en el momento que se cumpla lo previsto en el párrafo primero de este punto del convenio'.

Sostiene el apelante en su recurso que se cumplen en este caso las circunstancias expresamente previstas en el convenio para dejar sin efecto el derecho de uso de la vivienda familiar, toda vez que su ex esposa ha rehecho su vida con otra persona. Y se añade a lo anterior el hecho de que Doña Estrella dispone de otra vivienda con carácter privativo en Tapia de Casariego, sita en la CALLE001 nº NUM001 , NUM002 , quedando por lo tanto cubierto el derecho de habitación de los hijos menores del matrimonio.

Por lo que se refiere primeramente al supuesto previsto en la cláusula del convenio por la cual el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar se extinguirá cuando la esposa 'rehiciese su vida con otra persona', no podemos admitir su validez desde el momento en que el derecho de que se trata, existiendo hijos menores del matrimonio, constituye una materia que se sujeta a lo dispuesto en el art. 96 C.Civil y que por tanto resulta ajena a la libre disponibilidad de los interesados, debiendo recordar que es criterio jurisprudencial reiterado ( SSTS 26 de febrero de 2002 , 16 de julio de 2004 , 28 de septiembre de 2009 y 13 de julio de 2012 ) el que señala que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden publico.

Cuestión distinta es la que hace referencia a la disponibilidad de varias viviendas que resulten aptas para satisfacer las necesidades de la vivienda familiar, extremo acerca del cual se ha ocupado nuestro Alto Tribunal en las SSTS 5 noviembre 2012 , 16 junio 2014 y 16 enero 2015 , y así en esta última se dice 'La finalidad de lo dispuesto en el artículo 96 del C.c ., es la de proteger el interés del menor asegurándole en todo caso el uso de una vivienda, que será la que fue vivienda. Pero ello no impide que caso de existir más viviendas en las que el interés del menor, quede igualmente protegido, no pueda atribuirse al dicho menor el uso de otra vivienda que no sea la que ha constituido el último domicilio familiar. Entendemos que si el menor tiene suficientemente cubierta su necesidad de vivienda, no está justificado limitar las facultades de disposición del derecho de propiedad que ostenta el recurrente sobre la vivienda que actualmente ocupan el menor y su madre... Recogiendo las ideas básicas de la jurisprudencia de esta Sala, aplicándola al caso que ahora se plantea, aparece que el interés del menor, siempre prevalente, no queda mermado por el cambio de domicilio. Precisando, además, que la vivienda que ahora ocupa es la vivienda que fue familiar en el momento de la separación, pero la que la Audiencia Provincial ha fijado a partir de ahora fue también la vivienda familiar en su momento. En ambas, ha sido algo indiscutido que el interés de menor quedó cubierto. Por tanto, como dice la sentencia de 5 noviembre 2012 , antes transcrita en lo necesario, las necesidades de habitación del hijo menor quedan satisfechas a través de la vivienda alternativa que ha señalado la sentencia recurrida'.

En el caso presente encontramos que de la certificación registral aportada a las actuaciones (doc. nº 31 demanda) la vivienda propiedad de Doña Estrella tiene una superficie construida de 73,05 m2 y una superficie útil de 49,59 m2. Sin embargo, y sorprendentemente, no disponemos del necesario elemento comparativo que vendría dado por las características del domicilio que ha venido sirviendo hasta ahora como vivienda familiar.

Esta Sala no desconoce el criterio permisivo con que se ha expresado nuestro Alto Tribunal en los supuestos de disponibilidad de otra vivienda alternativa que satisfaga las necesidades de una vivienda familiar, y así la STS 16 enero 2015 recuerda que ' las situaciones de crisis en la convivencia no pueden dar lugar a una verdadera, en la práctica, expropiación del propietario, como han dicho las sentencias citadas anteriormente, de 29 marzo 2011 y de 5 noviembre 2012 '. Entendemos que la solución referida a la vivienda alternativa que es propiedad privativa de la esposa exige que sus concretas características físicas sean aptas para cumplir con esa función de vivienda familiar, para lo cual resulta indiferente la circunstancia de que se encuentre o no gravada con una carga hipotecaria. Lo relevante viene dado por el hecho de que por su escaso tamaño -no alcanza los 50 m2 de superficie útil- parece insuficiente para satisfacer las necesidades habitacionales de una familia compuesta por una madre y sus dos hijos menores, máxime cuando en la contestación a la demanda se dice que dicha vivienda se encuentra arrendada a terceras personas, aportando una certificación expresiva de que estaba alquilada al menos en el mes de julio de 2012 (doc. nº 14 contestación).

Se continúa en el recurso con la alegación de que incluso la pareja de la demandada, Don Enrique , es también propietario de una vivienda tipo dúplex sita en la localidad de Ribadeo, a tan solo 14 minutos en coche desde Tapia de Casariego, insistiendo además en el escrito de apelación en la necesidad que acucia a Don Higinio de vender la vivienda familiar para poder obtener de esta manera liquidez y hacer frente a las deudas que pesan sobre su empresa 'Barnizados Erigoyen, S.L.'. Tales alegaciones no pueden sin embargo ser atendidas desde el momento en que fueron silenciadas en la primera instancia y han sido introducidas ex novoen esta alzada. Pero es que en cualquiera de los casos tampoco cabría aceptar una solución como la propuesta pues sería tanto como dejar el derecho de habitación de los menores a expensas de la pacífica continuidad de esa relación de pareja, quedando expuestos por tanto al consiguiente desalojo en caso de una nueva crisis de esa relación.

QUINTO.- En cuanto a la pensión alimenticia se alega en el recurso que Don Higinio , para salir de la situación de crisis económica que atravesaba, se vio obligado a integrar en la sociedad 'Barnizados Erigoyen, S.L.' a todos los trabajadores que tenía aquél como trabajador autónomo, y ello con la consecuencia de que en el ejercicio 2013 la sociedad tuvo un resultado de -135.995,46 euros. Se añade que tanto el apelante en su condición de autónomo como la sociedad que administra han tenido que ir ampliando progresivamente su financiación, y en tal sentido se acompaña el cuadro de amortizaciones de uno y otro prestatario, y así el 13 mayo 2015 se volvió a ampliar el préstamo del que restaba por amortizar 47.282,64 euros en otros 67.000 euros, para lo cual se constituyó además garantía hipotecaria sobre la vivienda familiar (doc. nº 19 demanda), todo lo cual supone que la financiación total asciende en la actualidad a 235.000 euros. Se dice finalmente que los ingresos de Don Higinio ascendieron en el ejercicio 2014 a 1.725,53 euros mensuales (declaración del IRPF al doc. nº 22 demanda), por todo lo cual solicita la reducción de la pensión alimenticia a la cantidad de 600 euros para sus dos hijos.

Lo cierto no obstante es que el objeto de la presente litis no puede centrarse tan solo en examinar la situación invocada por el demandante, pues los términos comparativos para poder apreciar si ha acontecido la modificación sustancial de circunstancias deben establecerse tomando como referencia la situación patrimonial que tenía el progenitor obligado al pago en el momento en que se fijó la pensión alimenticia a su cargo en relación con la capacidad económica que disfruta en la actualidad. Y en este sentido aún cuando el art. 90-3 C.Civil (tras la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio) ya no habla de alteración sustancial de circunstancias sino de una remisión a 'cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges', lo cierto es que el art. 775-1 LEC sigue exigiendo como requisito para el éxito de la pretensión el que 'hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el escrito de demanda se dice que Don Higinio percibía en el ejercicio 2012 en que se acordó el divorcio unos ingresos netos de 1.638,99 euros al mes, reconociendo el demandante en su declaración prestada en el acto del juicio que a la fecha de la litis percibe los mismos ingresos que entonces, a lo cual añade que la sociedad 'Barnizados Erigoyen, S.L.' ya se encontraba en pérdidas desde el ejercicio 2010, que en el ejercicio 2012 las pérdidas lo fueron de 80.000 euros, en el 2013 de 135.000 euros y en el 2014 de 90.000 euros. Añade que en el ejercicio 2014 la empresa tenía 12 trabajadores si bien ello es resultado de la unión de la sociedad con la persona autónoma, por lo que se sumaron los trabajadores de una y de otro, siendo además trabajadores fijos.

En estado de cosas esta Sala debe compartir las conclusiones alcanzadas por la Juez de primera instancia cuando acertadamente señala que la situación patrimonial de Don Higinio parece mantenerse sustancialmente igual a la que existía en el momento en que se firmó el convenio regulador, motivo por el que el recurso debe perecer en el extremo aquí examinado.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Higinio contra la Sentencia de fecha 3 noviembre 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Castropol en el Procedimiento de Modificación de Medidas 198/2015 , debemos acordar y acordamos REVOCARLAen el sentido de acordar que el intercambio de los niños con ocasión del cumplimiento del régimen de visitas se realizará en el punto de encuentro familiar más cercano a la vivienda familiar.

Asimismo se acuerda la extinción de la pensión compensatoria con efectos desde la presente resolución, debiendo Don Higinio continuar abonando a su ex esposa la cantidad de 46,03 euros hasta el mes de enero 2017. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la Sentencia apelada.

No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.