Sentencia Civil Nº 191/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 198/2016 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00191/2016
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 198/16
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DON ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En OVIEDO, a seis de junio de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 454/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº 198/16 , entre partes, como apelante y demandado DON Nicolas , representado por la
Procuradora Doña Cristina Fernández Carro y bajo la dirección del Letrado Don Ramón Fernández-Mijares
Sánchez y como apelado y demandante DON Severiano , representado por el Procurador Sergio Pérez
Hernández y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Rodríguez Méndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de febrero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formalizada por Don Severiano frente a Don Nicolas , condeno al demandado a abonar al actor 101.684,87 euros, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Se impone a la parte demandada el abono de las costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Nicolas y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes de la presente litis y su planteamiento ya fueron expuestos de modo claro y preciso en la recurrida, de modo que el objeto de la controversia en esta alzada, como ya lo fue en su momento, se reconduce a determinar si la reclamación realizada por el actor resulta viable, amparada en el art. 55-1 del Reglamento Notarial , o si como sostiene el apelante nada se adeuda habida cuenta que tales honorarios reclamados estarían insitos en la Comunidad de Bienes constituida entre ambas partes en conflicto.

Como sabemos, el 25-3-2.011 los Srs. Severiano y Nicolas constituyeron una Comunidad de Bienes con el nombre DIRECCION000 , C.B., de modo que los beneficios y pérdidas se repartirían entre ambos en función de su participación, Comunidad que fue disuelta en el mes de septiembre de 2.011 a causa de la jubilación anticipada del Sr. Nicolas , y liquidada en el año 2.013. La cuestión es que durante unos días del mes de marzo, comenzando precisamente por la fecha de constitución de la Comunidad, y los meses de abril y mayo de 2.011 el Sr. Severiano , según afirma en su escrito rector, había sustituido al Sr. Nicolas debido a una baja de éste, siendo entonces el objeto de su reclamación los honorarios de dicha sustitución derivados, al amparo del art. 55 del Reglamento Notarial , conforme al que el Notario sustituto tendrá derecho a percibir íntegramente los honoraros que devengue en los documentos que autorice por el sustituido.

La Sra. Juez de instancia estimó la demanda entendiendo de aplicación el citado precepto, y ello por lo siguiente en síntesis: a) A pesar de la constitución de la Comunidad, ambas Notarías funcionaban de forma independiente, con trabajo autónomo, cada uno en su Notaría; b) Se había estipulado que la responsabilidad de ambos Notarios sería individual; c) Nada se estipuló en el contrato sobre una eventual sustitución; d) La liquidación de la Comunidad sólo lo había sido a efectos fiscales; e) En los protocolos firmados por Don Severiano se hacía constar su actuación como sustituto de su compañero, por imposibilidad accidental de éste; f) La intervención del Sr. Severiano durante dicha época de sustitución fue diaria; g) Tampoco sería de aplicación la posible minoración contemplada en el art. 55-2 del Reglamento Notarial , habida cuenta que no consta se hubiera producido una solicitud del Sr. Nicolas de licencia por enfermedad; h) No sería aplicable la doctrina de los actos propios, habida cuenta que no se había constatado la intención del Sr. Severiano de renuncia a su reclamación y, finalmente, la costumbre entre Notarios de no cobrar honorarios en tales casos vendría referida a actuaciones más o menos esporádicas, no prolongadas.



SEGUNDO.- El apelante en su escrito de sustanciación del recurso, recuerda que el 25-3-11 se constituyó la referida Comunidad de Bienes, con reparto de ingresos y gastos derivados del conjunto de la actividad y conforme lo aportado (cláusula sexta), por lo que toda facturación realizada por uno u otro Notario entraría dentro de la CB, aún en casos de sustitución o imposibilidad accidental, y con independencia de quien firmase, siendo así que en dicho documento de constitución nada se había dicho sobre la aplicación del art.

55 del Reglamento Notarial .

Así pues, afirma que en base a ello los importes reclamados ya habían sido cobrados de la CB y, además, existían facturas durante la época de la sustitución por importe de 43.088,99 euros que forman parte de la CB, aportadas en su momento, no pudiendo olvidarse cómo el Sr. Severiano habían dispuesto de una importante cantidad que adeudaba a la Comunidad, concretamente de 95.470,21 euros.

Además, señala que el hecho de la existencia de dos Notarías independientes lo era por disposición legal, al haber cumplido el recurrente la edad de 65 años, y que en ningún momento en los acuerdos de liquidación se había hecho referencia al art. 55 ni a las cantidades reclamadas. Por otro lado, Don Nicolas siguió firmando hasta el mes de septiembre, por lo que nunca se trató de una sustitución prolongada ni baja definitiva.

Reitera finalmente el recurrente la aplicación de la doctrina de los actos propios, así como la costumbre notarial de no solicitar honorarios al sustituido, y concluye mostrando disconformidad con el pronunciamiento que le condenó en costas.



TERCERO.- Centrado el debate, ha de partirse de la inexistencia de controversia respecto de la constitución de la Comunidad y de que el actor durante el período indicado se hizo cargo de la Notaría del Sr. Nicolas . Cierto es que el acuerdo de constitución de la CB nada señala sobre la aplicación del art. 55 del Reglamento Notarial y que cada Notaría continuaba siendo independiente, a pesar del contrato celebrado, siendo también individual e independiente la responsabilidad de uno y otro Notario por los actos realizados, mas en el acuerdo de constitución de la Comunidad se fijó una participación de ambos componentes en los ingresos y gastos generados por el desarrollo de la actividad.

Por otro lado, no consta que Don Nicolas hubiese solicitado licencia por enfermedad durante el período litigioso, que tampoco se concretó en una imposibilidad esporádica o puntual, ya que duró algo más de dos meses, durante los cuáles quien firmó la totalidad de los protocolos de la Notaría de aquél fue el Sr. Severiano , haciéndose constar, como bien se afirmó en la recurrida, que actuaba como sustituto de su compañero y por imposibilidad accidental de éste.

Tampoco resultan de recibo ni la aplicación de la doctrina de los actos propios ni la invocada costumbre entre profesionales, por las razones apuntadas en la recurrida, esto es, no existe base para concluir que hubiere existido una voluntad de renunciar a la reclamación y en el caso que se enjuicia no se trata de una sustitución puntual, que sí podría justificar esa costumbre de no reclamar honorarios, sino, como se viene afirmando, de una suplencia de algo más de dos meses.

Ahora bien, lo que no puede soslayarse es que el mismo día en que se constituyó la Comunidad el Sr.

Severiano pasó a actuar en la Notaría del Sr. Nicolas , sin que en dicho acuerdo se hubiere establecido mención alguna a la circunstancia de que tal actuación hubiese de quedar al margen de lo pactado, lo que hubiese sido lógico que así constase, dado que tal situación forzosamente debería ser conocida por ambos copartícipes.

Por otro lado, aparece que las facturas aportadas con el escrito de contestación de la demanda, emitidas durante el período en liza, se encabezan con la expresión ' DIRECCION000 , CB'.

Resulta así que la actuación del actor ha de entenderse enmarcada dentro de la Comunidad formada por ambas partes contendientes, de ahí que debería haber realizado su reclamación en cuanto comunero, y no al margen de la Comunidad, como así lo postuló, habiendo además tenido la oportunidad de hacerlo en el momento de la liquidación de la misma. Cuestión diferente sería si su reclamación se recondujese a los emolumentos a los que pudiere tener derecho derivados de los beneficios reportados a la Comunidad por su actividad, cuestión que no ha sido planteada, no es la causa de pedir.

En consecuencia, estaríamos ante un supuesto de ausencia de legitimación por razón de fondo (legitimación 'ad causam' ), por lo que se impone el rechazo de la demanda y por tanto el acogimiento del recurso.



TERCERO.- No procede expresa condena en cuanto a las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

En cuanto a las de la primera instancia, a pesar del rechazo de la demanda, las propias circunstancias del caso, y de lo expuesto en la presente resolución, abocan a este Tribunal a hacer uso de la facultad excepcional de la no imposición conforme al art. 394-1-1º 'in fine' de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Nicolas contra la sentencia dictada en fecha veintidós de febrero de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA, acordando en su lugar la desestimación de la demanda formulada por Don Severiano frente a dicho recurrente, a quien se le absuelve de los pedimentos de la misma.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.