Sentencia Civil Nº 191/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 12/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 12/2016-D

JUICIO VERBAL NÚM. 13/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 1 DE MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 191/2016

Ilmo. Sr. Magistrado

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a 22 de junio de 2016.

VISTOS, por la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial constituida por un solo Magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J . reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los presentes autos de Juicio verbal, número 13/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Martorell, a instancia de Don Ángel Jesús representado por la Procuradora Dª. Anna Mª. Montal Gibert, contra CATALUNYA CAIXA representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la Sentencia dictada el día veintisiete de julio de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ángel Jesús contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., debo declarar la nulidad del contrato de 21 de diciembre de 2010 para la suscripción (orden de compra) de'deuda subordinada de la octava emisión', acordándose la restitución recíproca de las prestaciones satisfechas por las partes con motivo de dicho contrato.

En particular, se condena a CATALUNYA BANC, S.A. a la devolución al demandante de los VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 euros) más gastos y comisiones percibidos por la inversión en deuda subordinada, con los intereses legales desde la fecha en que fueron entregados hasta la fecha de la presente resolución, aminorándose en los importes recibidos por el actor, tanto en concepto de intereses de la deuda subordinada como por la posterior venta de las acciones, en este último caso, con los intereses desde la fecha de la venta hasta la fecha de la presente resolución. La cantidad que finalmente abone la demandada deberá de incluir el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

Se imponen a la parte demandada las costas del presente procedimiento. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA CAIXA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

Por lo que ahora interesa, solicitó D. Ángel Jesús en la demanda origen de las presentes actuaciones la anulación de la adquisición que, en fecha 21 de diciembre de de 2010, efectuó por su cuenta Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA) de un total de 50 obligaciones subordinadas correspondientes a la 8ª emisión de la propia entidad.

Como fundamento de dicha acción, se alegaba el vicio del consentimiento prestado a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaba la operación, invocándose de forma expresa la infracción de la específica normativa del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

El Juzgado estimó la pretensión anulatoria por vicio del consentimiento; pronunciamiento que impugna Catalunya Banc SA en esta segunda instancia.

SEGUNDO.-Hechos relevantes

-D. Ángel Jesús , cliente antiguo de la sucursal número 0186 de Caixa Catalunya (CX), en ese momento desempleado y de perfil claramente conservador (tenía invertidos sus ahorros en depósitos a plazo o fondos de inversión de renta fija), firmó en fecha 21 de diciembre de de 2010 una orden de compra de 50 obligaciones subordinadas correspondientes a la 8ª emisión de la propia entidad, de importe unitario de 500 euros y por un total de 25.000 euros (folios 98 y 114).

Las características de la emisión son las que detalla el folleto aportado a los folios 100 y 101: vencimiento el 18 de diciembre de 2018; remuneración fija hasta el 18 de diciembre de 2009 y, a partir de tal fecha, variable; carencia de garantías adicionales y situación de los tenedores, en orden a la prelación de créditos, tras todos los acreedores comunes de la entidad).

-El Sr. Ángel Jesús percibió trimestralmente los rendimientos de las obligaciones subordinadas hasta junio de 2013, fecha en que por quiebra técnica dejó de abonarlos la emisora, por un importe total de 2.531'60 euros.

-En el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013) y, en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y por la Comisión Europea el siguiente día 28, la Comisión Rectora del FROB acordó el 7 de junio de 2013 apoyar a la antigua Caixa d'Estalvis de Catalunya por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial. Al tiempo, se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas nuevas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.

-En fecha 19 de junio de 2013 procedió el Sr. Ángel Jesús a aceptar la oferta de adquisición del FGD, vendiendo las acciones de Catalunya Banc que le correspondieron en el canje de las obligaciones subordinadas de las que era titular, recibiendo a cambio la suma de 19.393'71 euros; interponiendo el 29 de diciembre de 2014 la presente demanda.

TERCERO.-Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable

La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada salvo liquidación del emisor o autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

Constituyen, en fin, las obligaciones subordinadas 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidos entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

Al formalizarse la aquí impugnada operación se hallaban en vigor tanto la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, como el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Le resultan, pues, de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponen el Título VII de la LMV -según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007- y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 y concordantes del Decreto 217/2008 .

CUARTO.-Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento

Según la STS de 21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' (en el mismo sentido, STS de 12 de enero de 2015 ).

Por lo demás y, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caixa de Cataluña a informar con claridad al Sr. Ángel Jesús de la naturaleza y contenido del producto financiero ofrecido de modo tal que fuese capaz de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Si tal información no cubrió las exigencias del control de inclusión previstas en los artículos 5 y 7 LCGC o las que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la invalidación del contrato por vicio en el consentimiento prestado declarada en primera instancia ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).

QUINTO.-Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión

Como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos financieros justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme a la LGDCU (en la actualidad, RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU), goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en la fecha en que se concertó la discutida operación de compra eran las siguientes:

-Con carácter general, la LMV recoge la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV dispone que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012, 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art. 63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan; añadiendo que 'Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

-El apartado 7 del artículo 79 bis LMV, igualmente en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , dispone que cuando se presten servicios distintos de los de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (el prestador opera como simple ejecutante de la voluntad del inversor, previamente formada), 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado', con la finalidad de poder evaluar si es adecuado para él. De manera que si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio no es adecuado, 'lo advertirá' al cliente y, cuando este último 'no proporcione la información (...) o ésta sea insuficiente (...) le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si (...) es adecuado para él'.

-El artículo 60 del RD 217/2008 , que concreta las condiciones que debe cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclara que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una páginaweb.

-A los efectos del artículo 79 bis 6 de la LMV, el artículo 72 del RD 217/2008 concreta que las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria (sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias y perfil en relación a la asunción de riesgos y finalidades de la inversión, origen y nivel de ingresos periódicos, activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como compromisos financieros periódicos) a efectos de disponer de una base razonable para pensar que la transacción específica que debe recomendarse (i) responde a sus objetivos de inversión (apartado a/) y, (ii) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (apdos. b/ y c/); añadiendo el precepto que 'Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

-El artículo 73 del RD 217/2008 regula el denominado 'test de conveniencia' que prevé el apartado 7 del artículo 79 bis LMV.

-Finalmente, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto en su apartado 2, establece que 'En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.

SEXTO.-Premisas para decidir la controversia

-A Catalunya Banc SA incumbía acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecer al actor una información adecuada, suficiente y previa a la debatida contratación, al constituir el incumplimiento aducido en la demanda un hecho negativo ( art. 217 LEC ).

-Prestó CX al Sr. Ángel Jesús un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Nótese que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (allí, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal bancaria de la que era cliente el actor, dadas las circunstancias (situación económica, perfil, falta de conocimientos financieros del inversor) concurrentes en la contratación.

Previamente a la firma de la orden de compra, debía haber llevado a cabo la Caja el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando al cliente una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, cerciorándose de que era capaz de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más que le convenía.

SÉPTIMO.-Información ofrecida por Caixa Catalunya

Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que incumplió de forma flagrante la entidad financiera demandada la obligación de suministrar al actor una adecuada información (tratándose de un inversor no profesional, concretada con ejemplos y escenarios, como aclaran las SSTS de 16 de diciembre de 2012 y 3 de febrero de 2016 ) tanto previa como simultánea a la debatida contratación. Así:

-No hay en los autos prueba alguna de la recepción por el cliente -cuyo interrogatorio, significativamente, ni siquiera propuso Catalunya Banc SA- de documentación explicativa del producto y de sus riesgos (en especial, del folleto informativo de la emisión de las obligaciones subordinadas, obligatorio a tenor del artículo 25 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre ), por tanto, de que la inversión no atribuía un derecho de crédito para la restitución del valor nominal invertido y que su liquidez sólo se podía obtener en el mercado secundario; cuestiones todas ellas esenciales para quienes buscan al menos seguridad como, sin duda, era el caso del Sr. Ángel Jesús .

Conviene al efecto recordar que, como declara la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , con cita de la de 18 de abril de 2013 , 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

-La declaración del empleado de la sucursal bancaria, D. Juan Miguel , permite concluir que la información verbal previa ofrecida al Sr. Ángel Jesús no se ajustó a los exigibles parámetros. Adviértase que, aun no habiendo comercializado de forma directa el producto, confirmó dicho testigo que en el año 2010 nada hacía pensar que el producto pudiera sufrir pérdidas de capital, riesgo del que en consecuencia no se advertía a los clientes.

-Incumplió Caixa Catalunya la obligación de someter al actor al llamado test de idoneidad que, como antes se ha visto, prevé el apartado 7 del artículo 79 bis LMV y el 72 del RD 217/2008 (como más adelante se verá, ni siquiera cabe entender cumplimentado con un mínimo de seriedad el test de conveniencia). Y tal omisión permite presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente del producto contratado y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa, por tanto, el error-vicio en el consentimiento prestado ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , 8 de julio de 2014 y 1 de febrero de 2016 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedara debidamente informado el Sr. Ángel Jesús a través del contenido del documento contractual:

1/ En primer lugar, porque la información se debía ofrecer en la fase precontractual ( art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 , art. 62 del RD 217/2008 y STS de 8 de julio de 2014 ).

2/ Cierto que en la orden de compra, además del importe de la inversión, y la indicación de que 'A efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes', se describía el producto como 'agresivo' e indicado para 'inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades'.

Ocurre que en la propia orden se calificaba la inversión como 'adecuada' para el cliente de acuerdo -se decía- con el resultado del test de conveniencia, incurriendo en una palmaria e inexplicada incoherencia con el tenor de este último documento, donde se concluía que el nivel de conocimiento financiero del Sr. Ángel Jesús era 'normal' y suficiente para 'contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad', por tanto, no aquellos que implicaran riesgo de pérdida de capital como era el caso de las obligaciones subordinadas.

3/ Nula eficacia cabe reconocer a la abstracta declaración de conocimiento plasmada al final de la orden de compra ('El abajo firmante hace constar que conoce el significado y la trascendencia de esta orden en todos sus términos y declara haber recibido copia de este documento'); declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013, rec. 1979/2011 , arts. 5 y 7 LCGC).

Recordemos que el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , califica como cláusulas abusivas 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'; precepto del que se infiere la nulidad de las declaraciones de ciencia si los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal.

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de su cliente y de suministrarle con carácter previo a la debatida contratación una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudiera decidir con pleno conocimiento de causa; circunstancias que, por lo razonado en la sentencia recaída en primera instancia y a lo largo de la presente resolución, permiten afirmar el invocado error invencible en el consentimiento prestado ( STS de 12 de enero de 2015 ).

OCTAVO.-Supuesta confirmación del contrato

No realizó el Sr. Ángel Jesús actos que quepa calificar de confirmatorios de la operación a los efectos previstos en el artículo 1311 del CC invocado por la recurrente.

Hemos de partir de la base de que sólo se entenderá producida la confirmación tácita 'cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado [en este caso, el error por ignorar los riesgos que implicaba la operación], el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo' ( art. 1311 del CC ).

En palabras de la STS de 15 de octubre de 2015 , citada en la del siguiente 16 de diciembre, '(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

Sentado lo cual, cabe efectuar las siguientes consideraciones:

-Resulta clara en primer lugar la ineficacia del cobro periódico de los rendimientos para demostrar una inequívoca voluntad convalidatoria pues dicho cobro guardaba coherencia con la percepción subjetiva del actor -propiciada por la propia entidad financiera- de haber contratado una especie de depósito a plazo.

-Idéntica conclusión se ha de alcanzar respecto a la ordinaria recepción de los extractos de la cuenta de valores y de la información fiscal anual. Porque tales actos no permiten deducir con la precisa claridad el invocado consentimiento convalidante del error padecido en el momento de contratar el producto (v. STS de 10 de noviembre de 2015 que cita la de 14 de octubre de 1998).

Por lo demás y, como razona la STS de 10 de noviembre de 2015 , 'un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica', requisito que aquí no concurre pues no consta advirtiera el ahora apelado el verdadero riesgo asumido hasta constatar el descuento aplicado a la inversión y, en palabras de aquella sentencia, 'para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso (...) conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error (...)'.

-El canje de los derivados financieros por acciones de Catalunya Banc SA y la inmediata venta por al FGD carecen de trascendencia a los fines analizados.

Nótese que la venta no constituyó un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las obligaciones subordinadas años antes sino la forzada respuesta a la situación en que se vio el actor al descubrir la iliquidez sobrevenida de los originarios títulos, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario ante la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc SA como consecuencia de su delicada situación financiera que concluyó con su intervención por el Estado (v. expresivo tenor de la oferta del FGD aportada a los folios 76 a 80).

NOVENO.-Consecuencias derivadas de la nulidad de la adquisición de deuda subordinada

Ciertamente, toda anulación de contrato acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses' ( art. 1303 CC ), restitución que si no fuera factible habrá de ser sustituida por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio ( STS 12 de noviembre de 2010 ).

Resolviendo sin embargo un supuesto similar al que nos ocupa, declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2010 que hay casos en que está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí, la venta de las acciones por las que fueron canjeados los títulos de deuda subordinada) pues, aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición, sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

Resulta claro por lo demás que la nulidad de la operación ha de llevar aparejada, como ineludible consecuencia, el pago de los intereses del capital invertido (como antes se ha visto, 25.000 euros) desde la fecha del cargo. Porque, de conformidad con la regla general que se contiene en el propio artículo 1303 del CC , '(D)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses (...)'; intereses que, obviamente, sólo pueden ser los legales (v. STS de 12 de enero de 2015 ).

Conviene aclarar sin embargo que, de igual modo, habrá de percibir la recurrente los intereses legales de los rendimientos obtenidos por el inversor, extremo que al menos no se deduce con la precisa claridad del fallo de la sentencia apelada. Aunque la cuestión pudo haberse subsanado vía aclaración, es evidente que en este punto no cabe sino acoger el recurso.

DÉCIMO.-Costas

Impugna por último la recurrente la condena en costas impuesta en la sentencia apelada con argumentos que no pueden prosperar. Y es que, vistos los razonamientos expuestos tanto por el juez a quo como en la presente resolución, de ninguna manera cabe concluir que concurran las invocadas serias dudas de derecho que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-1 LEC , permitirían obviar el criterio del vencimiento objetivo que consagra el precepto con carácter general.

La parcial estimación del recurso determina sin embargo que no haya lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC ).

DECIMOPRIMERO.-Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio verbal- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martorell , se aclara que de la suma en la misma reconocida a D. Ángel Jesús se habrán de deducir los rendimientos obtenidos como consecuencia de la operación anulada, incrementados con los correspondientes intereses legales desde su respectiva percepción.

Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

No se efectúa expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase a la apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por el Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.