Sentencia Civil Nº 191/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3086/2016 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-14/002373

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2014/0002373

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 3086/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso 277/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Virginia

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: DAVID FERNANDEZ MASSO

Recurrido/a / Errekurritua: EL FISCAL - y Valentín

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE

Abogado/a/ Abokatua: MIREN ARANTZAZU LABURU MUÑOZ

S E N T E N C I A Nº 191/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D. ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 22 de julio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 277/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , a instancia de Virginia apelante, representada por la Procuradora Sra. JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y defendida por el Letrado Sr. DAVID FERNANDEZ MASSO, contra EL FISCAL y D. Valentín apelado/impugnante, representado por la Procuradora Sra. MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE y defendido por la Letrada Dª. MIREN ARANTZAZU LABURU MUÑOZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de octubre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2015 , que contiene el siguienteFALLO:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Sra. Llorente, en nombre y representación de Virginia y, en consecuencia,

- Se decreta la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por Virginia y Valentín , con la consiguiente disolución del régimen económico matrimonial.

Respecto al hijo menor de edad Anton se establecen las siguientes medidas:

Se atribuye la titularidad y ejerció de la patria potestad a ambos progenitores.

Se atribuye la guarda y custodia del menor a favor de la madre Virginia

Se establece el derecho de ambos progenitores a contactar con el hijo por cualquier medio no presencial (teléfono, correo electrónico, skype, etc) cuando se encuentre en compañía del otro progenitor, siempre que dicha comunicación no se efectúe de forma abusiva y se respeten los horarios del menor. Del mismo modo los progenitores deberán poner en conocimiento del otro cualquier cambio de domicilio o de número de teléfono de contacto.

En el supuesto de que el menor estuviera enfermo, ambos progenitores se tendrán que informar de cualquier incidencia relativa a su salud, proporcionándose copia de todo el informe o receta con el fin de facilitar la labor del cuidado del mismo y los litigantes tendrán que trasladarse cualquier incidencia, informe o calificación escolar del menor

Todo ello, sin perjuicio de los acuerdos que, en interés del menor, alcancen los progenitores al respecto

Valentín podrá estar en compañía de su hijo:

En todo caso cuando el lugar de entrega y recogida no sea el colegio, será el domicilio materno.

En semanas alternas desde el jueves a la salida del colegio o a las 17 horas sino fuere lectivo hasta el lunes en que deberá llevarlo de nuevo al centro escolar o hasta las 11 horas sino fuere lectivo, en tales caso el lugar de entrega y recogida será el domicilio materno.

Además disfrutará de dos días intersemanales, tardes de martes y miércoles desde la salida de la ikastola o las 17 horas sino fuere lectivo hasta las 19 horas ya que ambos acuerda y resulta lo mas beneficioso para el menor que se acorte en una hora.

Los puentes escolares se unirán al fin de semana para ser disfrutados por el progenitor que ese fin de semana lo tenga o vaya a tener en su compañía.

Respecto a las vacaciones escolares se establece un régimen ordinario por mitad. Escogiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Se acuerda que en todo caso y todos los años sean pares e impares todos los días de vacaciones escolares de verano del mes de junio serán disfrutados por el padre y los días de vacaciones escolares del mes de septiembre serán siempre disfrutados por la madre.

Navidad:Dos periodos: Desde las 10 horas del primer día completo de las vacaciones escolares hasta las 10 horas del 31 de diciembre y ; desde las 10 horas del 31 de diciembre hasta las 17 horas del 6 de enero o víspera del día de comienzo de las clases si fuese posterior

Verano:Los meses de julio y agosto por quincenas salvo mejor acuerdo de los progenitores. Disfrutando cada progenitor de una quincena en el mes de julio y otra en el mes de agosto .

Desde el 1 de julio a las 10 h hasta el 15 de julio a las 20 horas, desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 30 julio a las 20 horas. Desde el 30 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas y desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

Semana Santa: la primera mitad empieza el primer día de las vacaciones escolares a las 10.30 horas y termina a las 11 horas del lunes de pascua y la segunda empieza a las 11 horas del lunes y termina a las 20 horas del último día de vacaciones escolares.

TODO ELLO SIN PERJUICIO DEL MEJOR ACUERDO QUE POR EL BIENESTAR DEL MENOR PUEDAN LLEGAR LOS PROGENITORES SOBRE EL DISFRUTE DE LAS VACACIONES ESCOLARES.

Cuando el menor se traslade fuera de España con su padre o su madre, ambos estarán obligado a comunicar por medio fehaciente al otro y con al menos dos semanas de antelación, la dirección de domicilio u hotel en el que el se alojarán con el menor, un número de teléfono en el que puedan comunicarse con él, así como exhibición de billete de ida y vuelta a nombre del menor.

Valentín abonará a Virginia la pensión alimenticia en 200 euros mensuales a favor del menor que incluirán los gastos de ikastola, dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por ésta al efecto y actualizable conforme al IPC siendo al primera actualización, a 1 de enero de 2016. La pensión alimenticia cesará sin necesidad de ulterior resolución judicial cuando el hijo común siendo mayor de edad sea independiente económicamente.

La pensión alimenticia deberá ser satisfecha en la cuenta que designe la madre de manera fehaciente, sin embargo los gastos bancarios que el pago de esta prestación origine deberá ser satisfecho por ambos por mitad, de manera que en modo alguno resulte el hijo perjudicado por ello

Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por ambos progenitores teniendo tal consideración:

Gastos médicos protésicos o correctores, tales como oftalmológicos u odontológicos, o medicamentos no cubiertos por la sanidad pública o seguro privado de los progenitores en todo caso.

Matrícula universitaria o no cubierta por estudios obligatorios, así como los gastos de transporte o alojamiento necesarios para su desarrollo.

Sin embargo los Gastos de viajes de verano, colonias o por razón de estudios; actividades extraescolares tales como idiomas, clases de apoyo o actividades deportivas, deberá mediar previo acuerdo entre los progenitores o autorización judicial, para su devengo, previa justificación de su importe al otro progenitor.

No se hace hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciónes, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día 28 de junio de 2016 para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de la presente apelación viene constituído por los pronunciamientos del Fallo de la Sentencia de fecha 5 de Octubre de 2.015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en autos de Divorcio Contencioso nº 277/2014, relativos a la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad fruto de la relación matrimonial, derecho de visitas y cuantía de la pensión de alimentos.

La representación procesal de Dª Virginia impugna los pronunciamientos relativos al derecho de visitas y la cuantificación de la pensión alimenticia, solicitando que se revoque la resolución recurrida y se proceda al establecimiento de:

'- Un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, el padre, sin pernocta de dos días entre semana, los martes y los miércoles, desde la hora de recogida del menor en el centro escolar y hasta las 19:00 horas, debiendo de ser entregado a esa hora en el domicilio materno. Para los días no lectivos la hora de recogida será las 17:00 en el domicilio materno.

- Igualmente un régimen de visitas del progenitor no custodio, el padre, con pernocta de un fin de semana alterno, recogiendo al menor el viernes a la salida del menor del centro escolar y hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo de ser entregado a esa hora en el domicilio materno. Para los días no lectivos la hora de recogida será las 17:00 horas en el domicilio materno.

-Se acuerde que los años pares las vacaciones escolares de verano del mes de junio serán disfrutados por la madre y las vacaciones escolares de septiembre serán disfrutados por el padre, y los años impares en sentido inverso.

- Una pensión alimenticia a favor del menor de 400,00 euros mensuales, los cuales deberán de ser ingresados por el padre con carácter mensual dentro de los 10 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, debiendo de abonar el padre cuantos gastos de comisiones o gastos precise para la efectividad de dicho pago.

-El mantenimiento del resto de medidas recogidas por la Sentencia.'

Se esgrimen como motivos de apelación:

1º.- Error en la valoración de la prueba. Infracción de los arts. 92 , 94 , 103 , 154 y 170 CC , el artículo 2 de la Ley de Protección Juridica del Menor , y la Declaración de los Derechos del niño de 1959.

Dicho motivo se centra en el pronunciamiento relativo al régimen de visitas con pernocta fundamenta sobre la base de las siguientes alegaciones, sintéticamente:

.- la estabilidad laboral y libertad de fijación de horarios de trabajo del Sr. Valentín , al

ser trabajador autónomo del transporte, no existe y no ha sido acreditada por el Sr. Valentín no aportando documento alguno al respecto ni en cuanto a la pretendida seguridad o estabilidad en dicho puesto de trabajo.

.-en cuanto a la estabilidad del domicilio donde llevar a cabo las pernoctas, se aporta de contrario un contrato de arrendamiento de 15-6-2015 en el acto de la vista, circunstancia que no era conocida por la Sra. Virginia , y que no permite tener por acreditada una estabilidad en cuanto a la existencia de un domicilio regular y normalizado cuando a fecha de la vista han transcurrido apenas 3 meses desde la firma del contrato de alquiler, entendiendo que dicha estabilidad teniendo en cuenta el bien jurídico a proteger, el interés del menor, debería de apreciarse después de acreditar la continuidad en dicho domicilio por plazo de un año.

.-el elemento más revelante que no ha sido valorado correctamente por la Juzgadora de Instancia es la circunstancia de que el padre ha permanecido al margen de la vida del menor durante un año, lo que unido a la edad actual del niño (4 años) no es compatible con el establecimiento, en este momento, de un régimen de visitas con derecho de pernocta con el padre durante cuatro días desde jueves a domingo, por semanas alternas.

.-anteposición por el padre de sus propios intereses al menor, habiendo quedado acreditado en virtud de la documental y haber sido reconocido por el Sr. Valentín que durante el tiempo que se mantuvo al margen de la vida del menor, no abonó importe alguno en relación al mantenimiento del mismo, no obstante percibir importantes ingresos económicos, y en la actualidad sigue en la misma línea de anteposición de sus propios intereses, procediendo al ingreso de la pensión de alimentos en una cuenta distinta de la indicada por la Sra. Virginia y de titularidad compartida en la entidad Kutxa, cuenta en la que viene siendo cargada la cuota sobre el préstamo hipotecario suscrito por ambos y la cual viene siendo abonada por el padre de la Sra. Virginia , que determina sean inmediatamente absorbidas por la entidad financiera al encontrarse el préstamo en situación irregular, no reconociendo por tanto dichos importes como pensión alimenticia, y que el Sr. Valentín que efectúa el ingreso de dichas cantidades en dicha cuenta porque al efectuarla a la cuenta de ING designada por la madre le genera una comisión de 6 euros, que no tiene banco electrónica, que no hay sucursales en toda Guipuzcoa, etc, siendo dicha actuación muy reveladora ya que sabedor de que su hijo no puede disfrutar de un solo euros de dicha cantidad, supedita dicha realidad al ahorro de una comisión de 6 euros.

Que el informe del Equipo Psicosocial indica claramente que su petición de custodia compartida responde más a sus derechos e intereses y no tiene tan en cuenta las necesidades del menor.

.-de mantenerse el régimen de visitas establecido en la Sentencia, durante las semanas en las que corresponde al padre recoger al menor, se produce una limitación importante de la permanencia y contacto del menor con la madre que no es beneficioso para el mismo, teniendo en cuenta el contenido del informe del Equipo Psicosocial donde se expone que es con la madre con quien el menor tiene mayor apego y es el pilar fundamental del mismo.

2º.- Error en la valoración de la prueba. Infracción de los arts. 92 , 94 , 103 , 154 y 170 CC , el artículo 2 de la Ley de Protección Juridica del Menor , y la Declaración de los Derechos del niño de 1959.

Dicho motivo se centra nuevamente en el pronunciamiento relativo al régimen de visitas alegándose que no se ha respetado el contenido del informe psicosocial, y que si no es vinculante, si tiene un carácter cualificado, no existiendo ninguna otra prueba de carácter psicológico, y que la Sentencia lo que realiza es una valoración no del contenido del precitado informe, sino de lo que el mismo pudiere haber establecido en la fecha de la vista después de haber transcurrido 4 meses de su emisión, lo que es un error, ya que no se puede valorar un informe que no existe, sino el que existe y que el mismo es absolutamente demoledor, estableciendo claramente limitaciones en cuanto al derecho de pernocta del menor con su padre, precisando el menor de un periodo de adaptación que se prevé en todo caso superior a los cuatro meses que han mediado entre dicho informe y la vista principal de la causa.

3º.- Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Infracción del art. 218.1 LEC al incurrir la resolución recurrida en incongruencia con vulneración del art. 24 y 120 CE .

Este motivo hace relación al pronunciamiento relativo a las vacaciones escolares, alegando que la incongruencia se plantea en dos vertientes:

.-una, en cuanto a una regulación contradictoria de esta materia en la propia Sentencia , indicando en la fundamentación jurídica de la misma un reparto equitativo del periodo vacacional entre ambos progenitores pero resultando en el fallo de la misma un reparto que favorece a una de las partes en detrimento de la otra.

.-y dos, la Sentencia viene a modificar el acuerdo alcanzado y manifestado por las partes en la vista celebrada, alterando el contenido de dicho acuerdo y apartándose de las pretensiones de las partes deducidas en el pleito.

Por lo que solicita que, manteniéndose el acuerdo expresado por las partes para que el reparto del período vacacional escolar del menor sea al 50 % para cada progenitor, se acuerde que los años partes las vacaciones escolares del mes de junio serán disfrutadas por la madre y las vacaciones escolares de septiembre sean disfrutadas por el padre, y los años impartes en sentido inverso.

4º.- Error en la valoración de la prueba. Infracción del art. 93 , 142 , 143 , 154 CC . Pensión de alimentos.

Se alega que ambos progenitores tienen una situación económica complicada, recibiendo ayuda de sus familias para poder subsistir y poder garantizar el mantenimiento y atención del menor, no entendiéndose el reparto en el mantenimiento de dicha carga que se efectúa en la Sentencia de forma tan desigual, dándose la circunstancia de que con dicha regulación se está penalizando a la familia de la madre, no a la propia madre, lo que no es de recibo, debiendo ser ambos progenitores quien deben colaborar de forma equitativa, habiendo quedado acreditado que los gastos mensuales del menor suponen 800 euros, interesando el establecimiento de una pensión alimenticia de 400 euros a favor del menor, entendiendo que el padre, bien directamente bien a través de la ayuda familiar que manifiesta recibir, tiene capacidad económica para abonar dicha suma, además que dicha corrección vendrá justificada por la modificación del régimen de visitas.

Y que no puede mantenerse la obligación de la madre de sufragar al 50 % los gastos de transferencia de la pensión alimenticia que el padre debe abonar, sino que dichos gastos deberán de correr, como es lógico, a cuenta única y exclusivamente del que viene obligado al pago de dicha cantidad.

La representación procesal de D. Valentín formula oposición al recurso e impugna el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la guarda y custodia del menor, solicitando la desestimación del recurso de apelación y se proceda al establecimiento de :

''1.- GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA, Concedida al menor Anton y en su beneficio y haciendo merecedores de la custodia compartida a ambos progenitores, por periodos semanales y alternos haciéndose el cambio en el colegio a primera hora del lunes. Trasladándose el menor a la casa de ambos progenitores, como en la actualidad.

2- Visitas.- Además disfrutará de dos días intersemanales junto con el progenitor no custodio las tardes de martes y miércoles durante todas las semanas, como ya se estableció en el auto de medidas provisionales desde la salida de la Ikastola hasta las 19 horas ya que ambos padres acuerdan en la vista y resulta lo más beneficioso para el menor.

3.- Vacaciones por mitad tal y como se viene haciendo y estipula la sentencia.

4.- Se estime la pretensión de continuar con la misma pensión de alimentos manteniendo la de 200€ y repartiéndose dicha pensión al 50% entre ambos progenitores. Ingresando en una cuenta común. Cada padre se hará cargo de los gastos del hijo cuando este en su compañía.

5.- Gastos extraordinarios al 50%, previo consentimiento entre ambos progenitores.

De manera subsidiaria y para el caso de que no se estimase por parte del Tribunal al que me dirijo la guarda y custodia compartida del menor Anton , se confirme el fallo recurrido en cuanto a la apelación interpuesta

a) Visitas de fin de semana por semanas alternas desde el jueves a la salida del

colegio o a las 17 horas si no fuese lectivo hasta el lunes a primera hora del colegio o hasta las 11 horas si no fuere lectivo las estancias con el padre.

2) Visitas.- Además disfrutará de dos días intersemanales tardes de martes y miércoles durante todas las semanas, como ya se estableció en el auto de medidas provisionales desde la salida de la Ikastola hasta las 19 horas ya que ambos acuerda y resulta lo más beneficioso para el menor....

3) Respecto a las vacaciones escolares se establece un régimen ordinario por mitad.

4) Durante los puentes se unirán al fin de semana mas próximo a la festividad Los puentes escolares se unirán al fin de semana para ser disfrutados por el progenitor que ese fin de semana lo tenga o vaya a tener en su compañía.

5).-Se estime la pretensión de continuar con la misma pensión de alimentos se considera adecuado el mantenimiento en favor del y abonar a la madre una pensión de

alimentos de 200€ mensuales, tal y como se fijo en las medidas provisionales que incluyen los gastos de ikastola .

6).- Gastos extraordinarios al 50%, previo consentimiento entre ambos padres.

7).-Condene a la parte actora a estar y pasar por esta declaración; con expresa

condena en costas, que con carácter general señala el artículo 394 de la LEC .'

El desarrollo argumental del escrito de oposición e impugnación, puede sintetizarse, sobre la base de las siguientes alegaciones:

El menor Anton no está en los periodos que ejerce la guarda y custodia con la madre, sino con familiares cercanos (tal y como manifestaron los propios testigos de la vista) en contraposición a los periodos del padre que se adaptan por su flexibilidad como autónomo, para el correcto desarrollo de la vida del menor y en su compañía. No siendo óbice ni cortapisa para que el apoyo que manifiesta la familia paterna sea incondicional, en cualquier sentido.

Siendo también así y de la misma manera que la familia materna.

Por el tiempo trascurrido, la organización operativa del señor Valentín no tiene ningún resquicio a pesar de las afirmaciones de la parte actora.

El contrato es para una vivienda habitual y eso si es vinculante para la longitud en el tiempo del arrendamiento y da una estabilidad al menor ya que tiene un domicilio habitual estable en el tiempo.

El niño lleva tiempo yendo a pernoctar a la casa del señor Valentín y el comportamiento es saludable para las relaciones y la interacción entre padre e hijo.

El esfuerzo de prueba de la parentalidad y la cuantía de medir del señor Valentín no es la misma que para la madre. Ya que ella a pesar de que por motivos laborales no está todo lo deseado con su hijo, nadie le ha cuestionado sus habilidades como madre.

Condiciones de idoneidad de los padres:

- Ambos padres viven en piso de alquiler.

- Ambos padres viven en el mismo pueblo.

- Ambos padres viven cercanos al entorno del menor, a su escuela y a sus relaciones sociales.

- Ambos padres tienen el apoyo económico y de operatividad de las familias extensas.

- Ambos padres tienen las condiciones idóneas para ser padres (dicho por el equipo psicosocial y la sentencia del Juzgado n° 3 de DIRECCION000 , reconociéndose ellos mismos entre sí que el niño está en inmejorables condiciones con ambos progenitores, en todo momento cuidado y atendido, viviendo de manera feliz tanto con el padre como con la madre.)

- Ambos padres trabajan. La madre siendo asalariada y con horarios prefijados y el padre con horario flexible,tal y como se ha podido demostrar, por ser el mismo quien atiende al menor Anton en el tiempo de su guarda, practicando con el menor unas condiciones de vida en el ejercicio de su parentalidad de manera rotunda.

- El padre desde el auto de las provisionales, ha estado ingresando las pensiones del menor con total diligencia. Tal y como se manifestó en la vista.

Si la pensión ha sido absorbida por unas deudas de la madre, que se pactaron en la liquidación de gananciales que tiene la obligación de resolver, de la misma manera que el padre tiene sus propias cargas pactadas entre ambos cónyuges en la repartición del inventario y ya adjudicadas, debiera de haber sido repuesta con celeridad por aquella si efectivamente no quería que hubiese una minoración de los Derechos del menor, y no señalar al padre como culpable, cuando las pensiones están aportadas al menor.

Se ha demostrado, que ya durante el periodo vacacional y en el previo a este escrito que el menor está encantado con ambos progenitores, incluso la madre ha comentado que el niño está feliz con el padre.

En el momento de la vista habían pasado cuatro meses desde la fecha del Psicosocial, durante los cuales el padre había adquirido y se había trasladado junto con el menor a una vivienda de alquiler, se había estabilizado como autónomo y además había pernoctado durante semanas completas con el menor, con total operatividad y organización.

La misma madre reconoce el derecho de pernoctas adecuado si bien ... con una disminución en los fines de semana alternos, sin entender porque cuando ella le corresponde la guardia durante las tardes del fin de semana no se le cuestiona con quien está el menor, mientras ella ejerce su jornada laboral, teniendo en cuenta que trabajando en un supermercado hay muchos sábados en los que no puede estar con el niño.Parece ser que la madre prefiere que este con otras personas a con su propio padre.

Además ya las pernoctas se han realizado con total seguridad, de manera continua, en verano durante los meses de septiembre, octubre, noviembre también durante el mes de diciembre y enero al ser vacaciones de Navidad y el horario estipulado por la señora Jueza se llevó con total precisión.

Que la circunstancia para la discrepancia con la sentencia de las 2 pernoctas semanales y la protestada por la señora Virginia es la de que el padre ha permanecido durante un periodo (6 meses) al margen de la vida del menor, ya que este estuvo en un momento de su vida muy afectado por la quiebra de su empresa, problemas familiares y además tuvo un accidente que le mantuvo al margen de la laboralidad y de la relaciones con su hijo, pero en todo momento se intentó mediante profesionales (tal y como se manifestó en la vista) el regular esta situación, pero está claro que no se ha podido interaccionar con Anton , hasta diciembre de 2014. En la que empezaron a facilitar las visitas.... de manera paulatina y con gran trabajo por parte de las defensas de las partes. Con anterioridad el padre tal y como manifestó iba al colegio a ver a su hijo, pero en efecto son cosas que no se pueden probar, con respecto a la voluntad la otra parte es conocedora tanto de la oposición de la actora como de los intentos del señor Valentín por ver a sus hijos, que además se relacionaba con la familia paterna.

Con respecto al tema económico, era la señora Virginia la que era la contable de la empresa y disponía del acceso a las cuentas, luego estuvo sacando el dinero que correspondía a la manutención del menor.

De cualquier modo en lo que ambos coinciden es que las relaciones se han normalizado desde diciembre del año 2014, de manera paulatina y con gran paciencia por parte del padre que ha venido haciendo lo que la señora Virginia ha ido concediendo hasta las provisionales.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso de apelación e impugnación de la Sentencia, y, por ende, el de la presente resolución, este Tribunal necesariamente habrá de comenzar analizado la impugnación formulada por el Sr. Valentín en cuanto la resolución sobre la atribución de la guarda y custodia del menor Anton es condicionante del resto de medidas y consiguientemente de la suerte de la práctica totalidad de las pretensiones revocatorias de los pronunciamientos de instancia deducidas por la Sra. Virginia en recurso de apelación (cabe decir a salvo el motivo tercero de apelación).

Para la adecuada resolución de la medida de guarda y custodia, debe recordarse que todas las cuestiones que afecten a la custodia de los hijos han de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

En este sentido, la resolución judicial debe atender a los elementos personales, familiares, sociales y materiales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de equilibrio y sosiego entre los progenitores, y las mejores pautas de comportamiento y entorno, y, en definitiva, protegiendo en todo momento el desarrollo integral de aquéllos, y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución

El Tribunal Supremo sobre la atribución de la guarda y custodia compartida, entre otras muchas, en Sentencia de 2-5-2016 tiene establecido:

'1.- La Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras):

(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema.

2.- Partiendo de ello ( STS de 9 de marzo de 2016 ) la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia . Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).

3.- Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 , si se sigue este orden metodológico cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014 , que «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida .»

Ahora bien, también tiene declarado la Sala que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida ( STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 ) : «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.,»

4.--

5.- Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014 , afirma que «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia , a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos'.

En Sentencia de 29 de Abril de 2013 , con cita de las SSTS de 10-3-2010 , 11-3-2010 y 7-7-2011, el Tribunal Supremo ha declarado 'como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

En Sentencia de 19 de julio de 2013 precisa que : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Se estima también de adecuada cita la también reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 3-6-2016 :

' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 :

«La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

»Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor .define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )».

»Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes , al no constar lo contrario.

»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

»El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».'.

Señalar asimismo que los criterios de Sala Primera del Tribunal Supremo sobre guarda y custodia compartida expresados en la Sentencia de 29-4-2013 y ratificadas en las anteriores, son los que en lo sustancial recoge laLey 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco.

TERCERO.-Proyectando dicha doctrina jurisprudencial al caso concreto, habiendo efectuado un nuevo examen de lo actuado y argumentos de las partes y del Ministerio Fiscal en los respectivos escritos de alegaciones tanto en la instancia como en apelación, la Sala coincidiendo con la postura procesal del Sr. Valentín ha de concluir que no se ha ponderado en su justa medida el interés superior del menor y ha de disentir de la decisión de la Juez 'a quo' que descarta el régimen de guarda y custodia compartida, por lo que a continuación se argumenta.

La primera consideración que ha de hacerse es que si la Juzgadora de Instancia descarta el régimen de custodia compartida por semanas alternas propuesta por el Sr. Valentín , el régimen de visitas establecido se asimila al de una custodia compartida que no implica necesariamente un reparto igualitario de tiempos, ya que el menor estará en compañía de su padres por semanas alternas desde el jueves a la salida del colegio ó las 17:00 de no ser lectivo, y todos los martes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas, además de la mitad de las vacaciones.

Efectuada dicha consideración, nos encontramos ante un supuesto en el que la vinculación afectiva del menor con ambos progenitores es estrecha.

En tal sentido el informe del Equipo Psicosocial, recoge en el apartado de valoraciones: 'El menor, presenta un desarrollo psicológico y emocional aparentemente normal, encontrándose adaptado en los diferentes entornos en los que se desenvuelve, sin problemas significativos y muestra un estrecho vínculo con ambos progenitores, aunque percibe a la figura materna como su principal figura de referencia, afecto y seguridad'.

También es clara la vinculación de ambos progenitores con su hijo.

Ambos progenitores están capacitados para desarrollar de forma adecuada sus funciones parentales. Más en concreto por lo que respecta al Sr. Valentín diremos que desarrolla tales funciones tras la separación de hecho en Septiembre de 2013 y hasta Diciembre del mismo año, como manifestare la Sra. Virginia al Equipo Psicosocial pasando el menor con su padre incluso algunos días durante la semana, y ha vuelto a desarrollar tales funciones con normalidad desde el Auto de medidas provisionales de 9-2-2015, sin que ninguna objeción ó problema se haya puesto de manifiesto, por lo que habrá de entenderse que lo hace de forma responsable y proporciona los cuidados físicos, afectivos, educativos y de todo orden que su hijo necesita.

Y la edad de Anton (actualmente cuenta ya con cinco años) sin otros factores adicionales que impongan una especial atención por parte de la madre, que no concurren en el caso, no resulta objeción a la custodia compartida.

Por otra parte, se cuenta con un entorno socio-familiar igualmente favorable, ya que ambos progenitores residen en la localidad de DIRECCION001 donde cuentan además con miembros de sus respectivas familias, quienes como declaran tanto el Sr. Valentín como la Sra. Virginia están implicados activamente prestándoles la ayuda que respectivamente precisan para el cuidado y atención de Anton en atención a sus respectivas obligaciones laborales. Asi queda evidenciado asimismo con las declaraciones testificales del cuñado de la Sra. Virginia y de una de las tías del Sr. Valentín .

A la vista del conjunto de circunstancias ya expuestas que propician la adopción del sistema de custodia compartida, y teniendo en cuenta que la individualización de la respuesta judicial sobre el sistema de custodia ha de tener como principio rector el interés del menor, a criterio de este Tribunal, la falta de contacto y comunicación del Sr. Valentín con su hijo desde Diciembre de 2013 hasta Diciembre de 2014 (en Junio de 2014 se inician conversaciones entre letrados y según refiere el Sr. Valentín es aproximadamente al año que retoma el contacto con Anton y en el mismo sentido la Sra. Eva , tía del Sr. Anton , a la semana de cambio de abogado en Diciembre de 2014 ve nuevamente el padre a su hijo), no se estima constituye impedimento para la custodia compartida ó circunstancia que la desaconseje, siendo la reseñada la razón decisoria principal de la resolución recurrida para no establecer dicho sistema.

En efecto, la postura de la Sentencia recurrida se basa según se señala por la Juzgadora de Instancia en que se desconoce si la disfunción producida en dicho lapso temporal pueda repetirse y que la normalización de la situación con Anton de tan sólo cuatro años ha comenzado hace unos meses, fijándose pernocta desde marzo de 2015 tan sólo.

Pues bien, en cuanto al temor ó recelo puesto de manifiesto por la Sra. Virginia en el acto de la vista alegando que no ve al Sr. Valentín centrado y estable y que no tiene la confianza de que no lo vuelva a hacer, siendo esto último lo informado por el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones y acogido por la Juzgadora de Instancia, no tiene apoyatura en razones objetivas serias si tenemos en cuenta que el Equipo Psicosocial no ha apreciado fragilidad ni inestabilidad emocional- psicológica alguna, concluyendo que desde el punto de vista psicopatológico no se objetivan indicadores que cuestionen la idoneidad del Sr. Valentín para ostentar la guarda y custodia del menor. La apreciación de la poca capacidad de introspección del Sr. Valentín en cuanto a la responsabilidad de la situación creada, no se relaciona con aspecto de inestabilidad personal de ningún tipo.

No obstante no poder desconocerse que ante unos mismos problemas las personas generalmente tienen formas distintas de enfrentarse a aquellos, no será este Tribunal quien justifique el proceder del padre para con su hijo, pero como tiene dicho con reiteración el Tribunal Supremo, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores, y de todo lo actuado no se vislumbra aspecto alguno que evidencie que la persona del Sr. Valentín represente ningún tipo de riesgo para el menor en cualquiera de los órdenes, y, se insiste en que el temor o desconfianza de la madre, no permite cuestionar la capacidad del Sr. Valentín para desarrollar sus funciones parentales con plenas garantías para el menor como lo viene haciendo. Por lo demás la coyuntura hipotética de que se trata como hipótesis existirá en todo caso, es decir, tanto bajo la custodia de la madre como bajo el régimen de custodia compartida.

En cuanto a la necesidad de afianzar el vínculo afectivo con Anton , el sistema de visitas establecido en Auto de medidas provisionales de 9-2-2015, tardes de martes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y con pernoctas en fines de semana alternos desde el 28 de febrero, desarrollado con normalidad, ha de estimarse que después de prácticamente año y medio ha preparado al menor para un sistema de custodia compartida, sin que para alcanzar dicha conclusión se considere necesario nuevo informe del Equipo Psicosocial (dadas las alegaciones de la apelante-impugnada), ya que no puede hacerse abstracción en tal sentido que datando el informe del Equipo Psicosocial de 30-4-2015, esto es, apenas un mes después de la vigencia de las medidas provisionales, ya se informa de un estrecho vínculo afectivo con ambos progenitores y asimismo se informa que el menor tiene una percepción positiva de ambos progenitores y que no está en apariencia posicionado en el conflicto parental, lo cual implica, por un lado, que la ausencia del padre de la vida de Anton no llevó aparejada como consecuencia una ruptura definitiva del vínculo paterno-filial, y, por otro, que la ausencia del padre no se ha traducido en una afectación negativa en el desarrollo emocional del menor de ha transcurrido prácticamente año y medio desde la restauración de las relaciones paterno-filiales.

Llegados a este punto, y a fin de dar respuesta a las objeciones del Equipo Psicosocial y a las alegaciones en escrito del recurso de apelación de la Sra. Virginia que si bien tendentes a justificar una restricción de las visitas con pernocta con mayor razón serían extensibles al establecimiento del régimen de custodia compartida, aunque no se haya formulado oposición a la impugnación, se señalará que el mayor apego del menor con la madre y que ésta sea su figura de referencia es cosa lógica porque es la persona que desde su nacimiento principalmente se ha encargado del cuidado y atenciones del menor, teniendo el Sr. Valentín un papel más periférico en la vida del menor por razón del que tenía un horario laboral muy amplio (así se recoge en el informe del Equipo Psicosocial, coincidiendo en este extremo ambos progenitores). Pero a falta de toda prueba en contrario, debe entenderse que ello ha constituído materialización de una opción por parte de la pareja durante la convivencia matrimonial, es decir, obedecía a un interés y decisión común de los hoy litigantes en el desarrollo de las funciones que cada uno de ellos iba a cumplir, en suma, una distribución de tareas mutuamente aceptada por las partes y no de un desinterés del padre por su hijo, pasividad o dejación de sus funciones parentales. Distribución de tareas que quiebra con la ruptura de pareja por lo que a la hora de decidir sobre la atribución de custodia, que no debe ser un sistema de penalización o recompensa a uno u otro de los progenitores en función de su mayor o menor dedicación a la familia antes de la ruptura de la relación de pareja, lo que es relevante y hay que examinar es si la atribución de la custodia a la madre es más beneficio para el hijo por razón de la mayor dedicación de la madre ó por el contrario esta mayor dedicación no interfiere en el establecimiento de un régimen de custodia compartida, y, en este caso, si el padre está capacitado para asumir esas tareas, debiendo recordarse que como tiene dicho el Tribunal Supremo la custodia compartida permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable, en suma, fomentar y mantener la presencia de ambos progenitores en la vida de los menores, participando ambos en el ejercicio de sus responsabilidades parentales y en la toma de decisiones.

Y, si como mantiene la parte apelante el criterio de los profesionales acostumbrados a valorar las actitudes de los padres y las necesidades de los hijos, supone un elemento de ayuda para los Juzgados y Tribunales que no cabe obviar, como asimismo señala dicha parte dicho criterio no tiene carácter vinculante procediendo su valoración con arreglo a 'las reglas de la sana crítica' ( STS 10-12-2012 con cita de la STS de 5-10-2011 ).

Y desde esta perspectiva la Sala ha de significar que de la lectura íntegra del informe del Equipo Psicosocial se infiere claramente que la orientación favorable a que el menor siga conviviendo de manera continua con la figura materna hace directa relación con los elementos negativos que se plantean respecto a la alternativa del padre, de los cuales la necesidad de afianzamiento ó consolidación del vínculo padre-hijo ya se ha tratado.

Desde el punto de vista de la estabilidad laboral para hacerse cargo del menor Anton , aspecto para cuya valoración no se precisan los conocimientos que puede aportar el informe del Equipo Psicosocial, comenzaremos por señalar que no puede estimarse de la trascendencia que le otorga la dirección letrada de la Sra. Virginia a los efectos que nos ocupan, si tenemos en cuenta que el Tribunal Supremo ha declarado en reciente Sentencia de 11-3-2016 que el sistema de custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o, cuando como era el caso del supuesto que analiza dicha sentencia, la progenitora no percibe salario o rendimiento, revocando la limitación temporal a la obligación de pago de alimentos que había establecido la resolución recurrida.

No obstante, diremos que la Sra. Virginia , tal y como se afirma en la demanda, trabaja a jornada parcial (50 %) en un supermercado, habiéndose iniciado dicha relación laboral el 11-11-2014, teniendo el contrato una vigencia hasta el 15-7-2015, continuando según declara en el acto de la vista en dicho trabajo y con las mismas condiciones laborales, siendo su sueldo neto una media de 1.000 euros. Sobre su estabilidad laboral no se dispone de acreditación documental ninguna, ya que el único contrato que obra en autos es el que finaba el 15-5-2015 y en el que no consta el horario laboral.

El Sr. Valentín siendo su profesión habitual la de transportista autónomo, regentando como tal una empresa en la que ambos litigantes trabajaban antes de la ruptura matrimonial, estaba sin trabajo al tiempo de interposición y contestación de la demanda (así resulta del escrito de demanda y contestación), habiendo trabajado según se afirma en la demanda hasta Septiembre de 2014 como trabajador autónomo en el sector de la mensajería-paquetería. Según se recoge en el informe del Equipo Psicosocial de fecha 30-4-2015, en aquella fecha trabajaba en el precitado sector efectuando transporte de piezas a Carrocerias Irizar, y según declara en el acto de la vista continúa en dicho trabajo como autónomo percibiendo una media de 700 euros mensuales por algo más de las horas que supone una media jornada laboral. Sobre su estabilidad y disponibilidad horaria tampoco se dispone de acreditación documental ninguna.

En suma, sobre este aspecto y ante la falta de acreditación documental, y no existiendo razón para otorgar más credibilidad a un progenitor que al otro, estaremos a las declaraciones de las partes, y de ellas no puede considerarse que la situación de los progenitores sea muy diferente.

En cuanto a la disponibilidad laboral horaria, como esta Sala ha señalado en otras ocasiones, los horarios laborales de los progenitores no pueden erigirse en la realidad social y económico-laboral actual como obstáculo insalvable a la custodia compartida, cuando precisamente la realidad social nos enseña las dificultades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres durante la convivencia normalizada con el recurso al apoyo de terceras personas, bien de personal contratado o de su familia, para compatibilizar sus obligaciones familiares con las laborales al objeto de mantenerse y afianzarse en el mercado laboral, con el esfuerzo que ello supone. Lo relevante será por tanto que la estructura de cada uno de los progenitores permita reorganizarse en torno a los horarios y cuidados que los menores necesiten en el período de convivencia con cada uno de sus progenitores.

Al respecto de horarios laborales nuevamente sólo disponemos de las declaraciones de las partes, sin que exista razón para otorgar más credibilidad a un progenitor que al otro.

Y si nos atenemos a los precitados horarios laborales declarados, el horario laboral del padre no presenta mayor dificultad que la que tiene la madre a efectos de ponderar el interés del menor y la procedencia de la custodia compartida (antes bien), o lo que es lo mismo, a la madre por razón de su horario laboral no le es más fácil la compatibilización de horarios que al padre.

Así, la Sra. Virginia el lunes no trabaja, martes a jueves de 17:30 ó 18:00 horas a las 20:30 horas, y sábados alternos de 8:00 horas a 14:30 horas y de 14:30 a 21:30 horas. Como es obvio y admitiere en juicio debe recurrir a la ayuda de sus familiares.

El Sr. Valentín declara que terminado el aprendizaje puso como condición para continuar trabajando la flexibilidad laboral, y que siempre que baje 400 piezas a Irizar no tiene objeción para poder hacerlo cuando él desee y haciéndolo coincidir con el horario escolar del menor puede atender al mismo.

Ambos tienen la fortuna de contar con el apoyo de sus respectivas familias.

En este punto si ya ha quedado dicho que es aspecto para cuya valoración no se precisan los conocimientos que puede aportar el informe del Equipo Psicosocial, no pasará inadvertido que ante circunstancias podemos decir similares de ambos progenitores, se considera como elemento negativo para la custodia compartida el hecho que el Sr. Valentín necesitara del apoyo de una tercera persona por las tardes/noche para ocuparse de la cena y de acostar a Anton , y que debe entenderse en relación a la circunstancia expuesta por el Sr. Valentín de que el horario laboral no le permite estar con el menor de 20:00 a 21:30 horas (aunque manifiesta que podría cambiarlo), pero si atendemos al horario laboral de la Sra. Virginia nos encontramos que su jornada laboral de martes a viernes termina a las 20:30 horas, es decir, una hora de diferencia, y sábados alternos a las 21:30 horas.

Ambos igualmente soportan diversas cargas económicas que disminuyen notablemente su capacidad económica (han alcanzado un acuerdo en orden a hacer frente a los mismos) precisando por ello y contando con el apoyo económico de sus familias extensas.

Para finalizar en cuanto a la disponibilidad de vivienda por parte del Sr. Valentín , si al tiempo de dictarse el Auto de medidas provisionales había de desarrollar las visitas con pernocta en casa de sus tías, la voluntad y esfuerzo del padre por compartir la guarda y custodia del menor, le ha llevado a buscar una vivienda en régimen de alquiler (contrato de 15-6-2015) sin que quepa reproche alguno por ello y ha quedado evidenciado la disponibilidad de dicho alojamiento a lo largo de este año.

Por todo lo anterior, ha de concluirse que el menor Anton tiene garantizada también la cobertura de sus necesidades materiales en un régimen de convivencia compartida con sus progenitores.

En definitiva, teniendo en cuenta todo lo precedente y los criterios del Tribunal Supremo para el establecimiento de la custodia compartida, esta Sala considera que la globalidad de las circunstancias que rodean a los litigantes y al menor Anton son adecuadas para afrontar el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, al no concurrir circunstancias que lo desaconsejen y sin que la mayor dedicación de la madre al cuidado del mismo y consiguiente mayor apego del niño hacia la madre revele que la permanencia bajo su custodia exclusiva sea más beneficioso para el menor, estimándose que dicha circunstancia atendiendo al espacio de tiempo que el menor comparte con su padre desde Febrero de 2015, con absoluta normalidad y la edad actual de Anton (5 años), puede ser perfectamente superada en el bien entendido que el menor pueda desarrollarse afectiva y emocionalmente de manera plena con ambos progenitores mediante la colaboración, el esfuerzo y un compromiso por ambas partes y la profundización en la comunicación y actitud de diálogo entre los litigantes, lo que permitirá que Anton se adapte a la nueva situación (como lo vienen haciendo) en un ambiente de seguridad ya que lo importante es que en el entorno familiar se sientan acogidos y recogidos, que sea el entorno familiar quien no lo viva negativamente, y es que en definitiva está en la mano de los progenitores allanar las dificultades con la finalidad de asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor.

Debe por ello revocarse la Sentencia recurrida y acordamos la custodia compartida de la menor.

En cuanto al reparto de tiempo, sin perjuicio de que lo más deseable es que sean las partes las que puedan acordar con arreglo a criterios de buen entendimiento, a falta de un tal posible acuerdo:

.- el reparto será semanal siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

Si el lunes fuese festivo ó no lectivo, el dia de intercambio será el domingo a las 19:00 horas en el domicilio del otro progenitor.

Se señalan dos visitas semanales con el progenitor que no tenga al menor bajo su cuidado, martes y miércoles (salvo que se convengan otros) desde la salida del colegio hasta las 19 horas. En caso de día no lectivo desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas, recogiendo al menor en el domicilio del otro progenitor.

.- en cuanto a los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad en los términos fijados por la resolución recurrida, con la siguiente salvedad, acogiéndose en este punto el motivo de apelación tercero del recurso de la Sra. Virginia .

Los años pares las vacaciones escolares de verano del mes de junio serán disfrutados por la madre y las vacaciones escolares de septiembre serán disfrutados por el padre, y los años impartes en sentido inverso.

.- Cada progenitor debe de hacer frente a los gastos de alimentación del hijo común cuando éste se encuentre en su respectiva compañía.

Para atender al resto de los gastos ordinarios del menor como pueden ser libros, material escolar, comedor escolar, ropa, calzado, etc, cada uno de los progenitores deberá ingresar mensualmente la cantidad de 100 euros en una cuenta de titularidad conjunta aperturada al efecto.

Respecto a los gastos extraordinarios ambos progenitores habrán de contribuir al 50 %.

CUARTO.-En atención a la naturaleza de la materia propia de este recurso, no ha lugar a la imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Virginia y estimar íntegramente la impugnación D. Valentín contra la Sentencia de fecha 5 de Octubre de 2.015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en autos de divorcio contencioso nº 277/2014, y, en su virtud, con revocación de la resolución recurrida, se acuerda:

1º - Atribuir a ambos progenitores la custodia compartida del hijo común Anton que, a falta de acuerdo entre los progenitores, se desarrollará semanalmente siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

Si el lunes fuese festivo o no lectivo, el día de intercambio será el domingo a las 19:00 horas en el domicilio del otro progenitor.

Se señalan dos visitas semanales con el progenitor que no tenga al menor bajo su cuidado, martes y miércoles (salvo que se convengan otros) desde la salida del colegio hasta las 19 horas. En caso de día no lectivo desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas, recogiendo al menor en el domicilio del otro progenitor.

2º.- En cuanto a los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad en los términos fijados por la resolución recurrida, con la siguiente salvedad:

Los años pares las vacaciones escolares de verano del mes de junio serán disfrutados por la madre y las vacaciones escolares de septiembre serán disfrutados por el padre, y los años impartes en sentido inverso.

3º.- Cada progenitor debe de hacer frente a los gastos de alimentación del hijo común cuando éste se encuentre en su respectiva compañía.

Para atender al resto de los gastos ordinarios del menor como pueden ser libros, material escolar, comedor escolar, ropa, calzado, etc, cada uno de los progenitores deberá ingresar mensualmente la cantidad de 100 euros en una cuenta aperturada al efecto.

Respecto a los gastos extraordinarios ambos progenitores habrán de contribuir al 50 %.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Virginia el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Devuélvase a Valentín el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciónes al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3086.16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.