Sentencia Civil Nº 191/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 853/2015 de 27 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 56

Fax.: 922 208655

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000853/2015

NIG: 3801741120120003625

Resolución:Sentencia 000191/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000976/2012-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Granadilla de Abona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Gabriel Juan Luis Hernandez Perera Maria Eugenia Beltran Gutierrez

Apelante Transportes y Excavaciones Rayana S.L Cristo Ayose Suarez Pimentel Andres Castellano Rivero

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidente: (por sustitución)

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. MARIA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 976/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granadilla de Abona, promovidos por D. Gabriel , representado por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, y asistido por el Letrado D. Juan Luis Hernández Pérera, contra la entidad mercantil Transportes y Excavaciones Rayana, S.L., representada por el Procurador D. Andrés Castellano Riuvero, y asistida por el Letrado D. Cristo Ayose Suárez Pimentel; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez Dª. Laura Casañas Villalba, dictó sentencia el día veintisiete de julio de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Leopoldo Pastor Llarena en nombre y representación de D. Gabriel contra la mercantil TRANSPORTES Y EXCAVACIONES RAYANA S.L.

QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de fecha de 24 de Febrero de 2012 suscrito entre las partes por incumplimiento de la demandada.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago de CIENTO DOCE MIL EUROS.

No se hace expresa imposición de costas.'.

Sentencia rectificada por auto de fecha veintinueve de octubre del mismo año, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice:

'SE RECTIFICA el error aritmético cometido en el fundamento tercero de la sentencia y en el fallo, en el sentido de que donde se dice debo condenar y condeno a la demandada al pago de 112.000 euros, debe decir debo condenar y condeno al demandado al pago de la suma de 147.000 euros.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Andrés Castellano Rivero, asistida del Letrado D. Cristo Ayose Suárez Pimentel, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. María Eugenia Beltrán Gutiérrez, asistido del Letrado D. Juan Luis Hernández Perera; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veinticinco de mayo del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora interpone demanda solicitando la resolución del contrato de fecha 24.2.2012, la restitución de la posesión de la finca a que se refiere el mismo y la condena al pago de 177.000 euros mas 30.000 euros mensuales hasta el reintegro de la referida posesión. Opuesta la entidad demandada, la sentencia de primera instancia estima en parte la demanda declarando resuelto el contrato y condenando a la demandada al pago de 147.000 euros.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de la entidad demandada alegando: 1) incorrecta interpretación de la cláusula contractual penal, cláusula tercera del contrato. 2) Vulneración de la naturaleza penal de la cláusula tercera, infracción de la doctrina jurisprudencial. 3) Error en la valoración de la prueba. Recurso al que se opone el actor pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa a resolver en esta alzada se centra en la interpretación del contrato celebrado entre las partes el 24.2.2012. Reconocen ambas partes que celebraron el referido contrato mediante el cual el actor entregaba a la entidad demandada la finca de la que es propietario a fin de que esta procediera a la extracción de piedra para ser usada en la construcción del Puerto de Granadilla. Como resulta de la documental aportada, el actor pretendía la construcción de una finca en bancales para lo cual se solicitó la licencia de obras al Ayuntamiento que fue concedida el 10 de abril de 2012. Además de ello, y visto que la demandada vendería la piedra, pactan la participación del actor en las ganancias de esa venta en el citado contrato de 24 de febrero que las partes denominan 'de exclusividad en extracción de materiales de cantera'.

Basándose en el 'principio de beneficio mutuo', se pactan las cláusulas por las que se regirá dicho contrato, fijándose como ámbito temporal el de cinco años a contar desde el inicio de la extracción o plazo inferior (.). Por lo tanto, la primera de las cuestiones a resolver es la referida a la determinación del inicio del contrato que se hace coincidir con el del comienzo de la extracción. Es cierto que no existe en las actuaciones una prueba concluyente de cuando se iniciaron las extracciones, dato que debe obtenerse de los demás elementos del contrato, siendo el primero, la determinación de lo que debe entenderse por 'comienzo de la extracción', habida cuenta que el contrato tenía dos objetos, uno, el abancalamiento de la finca del actor y otro, la venta del material de cantera extraída de aquella, de manera que no siendo objeto de este juicio las incidencias del abancalamiento, debemos centrarnos en los que es objeto de este, es decir, la extracción del material y su posterior venta.

El principio dispositivo que rige el procedimiento civil conlleva que deba estarse a la prueba que aporten las partes, de manera que en este caso, se hubiera determinado la fecha exacta en que tuvo lugar la primera extracción si se hubieran aportado los tickets de pesado de los camiones que llevaban el material al Puerto de Granadilla, pero al no haberse traído la misma u otra de parecidos resultados a las actuaciones, deberá extraerse dicho extremo de la practicada, para lo que debe tenerse en cuenta que solo a partir de la concesión de la licencia de obra estaban las partes autorizadas para la extracción del material, de manera que no existiendo en las actuaciones ningún elemento del que extraer que se contravino la normativa administrativa en la materia, deberá aceptarse que la obra de extracción tuvo lugar a partir del doce de abril, por lo que debe estimarse que son los días posteriores a esa fecha cuando puede considerarse iniciado el contrato.

TERCERO.- En la cláusula 5ª se recogen los pactos referidos a precio, unidad de medida y forma de pago, diciéndose 'La unidad de medida en virtud de la cual se considerarán las cantidades de material extraídas será la tonelada quedando su precio fijado en 0.90 céntimos de euro (..) sin perjuicios de posteriores variaciones que han de ser pactadas'. De la que resulta la necesidad de liquidar el contrato, teniendo en cuenta el referido precio y las toneladas de material extraído así como el plazo quincenal para los pagos.

En la cláusula tercera y cuarta, se pacta lo que las partes denominan 'Régimen de exclusividad' que tal y como manifestaron en el acto del juicio, tenía como finalidad tanto que en la referida finca solo extrajera material la demandada así como que el demandado extrajera el material con carácter preferente de de la finca del actor, pactándose la existencia de una cláusula penal para el incumplimiento, imponiéndose al titular de la finca la obligación de indemnizar en 30.000 euros en caso de incumplimiento de esa exclusividad, pacto que en virtud de lo literal de sus términos no suscita duda alguna entre las partes. No ocurre lo mismo con lo establecido en la cláusula tercera, que a tenor de su literalidad, ha constituido el conflicto en estas actuaciones.

No existe duda alguna respecto de lo dispuesto en el primer inciso, donde se describe lo que se entiende por pacto de exclusividad, al establecerse la obligación de cada una de las partes, respecto del actor, que se obliga a no permitir la explotación de la cantera por terceros y respecto del demandado que tendrá la obligación de extraer los materiales de la cantera con carácter prioritario y preferente a otras canteras. Debiendo estimarse que en justa reciprocidad, como corresponde en los contratos civiles, se establece una indemnización por importe de 30.000 euros para el caso de que ambos incumplan las respectivas prohibiciones. Así se deduce claramente respecto del titular de la cantera de lo dispuesto en la cláusula 4ª.

Por lo que respecta a las obligaciones del demandado y las consecuencias de su incumplimiento, debe aceptarse la existencia de cierta confusión en la redacción de tal cláusula, de manera que si la primera parte de la misma, la que acabamos de exponer, no ofrece oscuridad alguna siendo sus términos claros al describir las obligaciones de las partes en referencia al régimen de exclusividad, sin embargo, debe convenirse que en la segunda parte de la cláusula se incluyen otras obligaciones del demandado que exceden de las referida a la exclusividad. Así resulta que además de la obligación de exclusividad asumida, sin solución de continuidad, se dice 'quedando obligado a extraer unas cantidades mínimas mensuales que serán pactadas por escrito al inicio de la extracción y cuyo incumplimiento implica la obligación por parte de Transportes y Excavaciones Rayana de indemnizar a D. Gabriel en las cantidades que se pacten por las partes y que no serán inferiores a treinta mil euros'.

Es decir, además de la obligación de extraer los materiales con carácter preferente de la cantera del actor, la entidad demandada asumió la obligación de extraer cada mes unas cantidades mínimas de material, dejando para el inicio de la extracción la fijación de cuales serían esas cantidades, sin que se llegara a pactar tales extremos, según aceptaron ambas partes en el acto del juicio. No obstante, y para el caso de que se incumplieran esos mínimos, pactaron que la demandada debería indemnizar al actor con las cantidades que se pacten y en caso de inexistencia de ese pacto, como así ha ocurrido, la indemnización no sería inferior a 30.000 euros.

Por lo tanto, son dos los posibles escenarios de incumplimientos del demandado que se pudieran dar y que contempla la citada cláusula, el primero, el incumplimiento del deber de exclusividad, que consta especialmente regulado en la citada cláusula. El segundo, el referido a la obligación de extraer mensualmente una cantidad mínima de material, postergando las partes para el inicio de las extracciones tanto la determinación de cual sería esa cantidad mínima de material extraído como la indemnización que debería abonar la demandada en caso de incumplimiento, no obstante lo cual, las partes acuerdan en ese momento que cualquiera que fuera esa cantidad mínima de material extraído y cualquiera que fuera la indemnización que se pactara, nunca sería inferior a 30.000 euros.

CUARTO.- Habiendo pactado las partes que la liquidación del material extraído debía serlo con una periodicidad quincenal,y estando acreditado que la demandada entregó al actor durante las extracciones la cantidad de 3.000 euros, el demandante reclama en estas actuaciones no solo la resolución del contrato y la devolución de la finca sino las cantidades que considera que le son debidas por el material extraído y teniendo en cuenta que lo desconoce ante la falta de liquidación por parte del demandado, aplica la referida indemnización de 30.000 euros como límite a lo que debía de indemnizar el demandado para el caso de que no cumpliera con los mínimos mensuales de extracción que debían de pactarse.

Debe aceptarse con el recurrente que dicha indemnización no está prevista para la aplicación pretendida por el actor, pues como puede apreciarse de lo expuesto, solamente se refiere al incumplimiento de la obligación del demandado de no extraer el mínimo de material que debía pactarse, debiendo convenirse que no cabe una aplicación directa de la referida cláusula como pretende el actor, debiendo determinarse a continuación si procede la aplicación analógica de la misma, no como cláusula penal, que no puede serlo, sino como indiciaria de lo pactado por las partes para el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el demandado.

Dice el demandado, reconociendo el incumplimiento de abonar conforme a lo pactado en el contrato, 0.90 euros por tonelada, que la causa de ese incumplimiento se debe a que el actor no le ha entregado las facturas, sin embargo, con carácter previo a ello, la mas elemental de las reglas del pensamiento humano señala que es el demandado el que debe entregar al actor la documentación necesarias para que este conozca con exactitud el peso del material extraído, prueba que en virtud del principio de facilidad probatoria correspondía al demandado que, extrayendo el material y entregándolo en el Puerto de Granadilla, está en posesión de la documental que acredite no solo esas entregas sino el peso de las mismas, lo que al parecer y según sus manifestaciones, estaban en su poder, al manifestar el representante de la entidad demandada en el acto del juicio que se entregó al actor los tickets de pesaje de los camiones que entregaban el material. Por lo tanto, reconociendo estar en posesión de esos documentos y en virtud del principio de facilidad probatoria, es a la entidad demandada a quien correspondía haber acreditado cual era en realidad el peso del material extraído y al no haberlo hecho, debe acudirse a lo pactado en el contrato a fin de determinar si existen en el mismo datos de los que poder fijar la indemnización solicitada, partiendo de que la cláusula contractual que fija en 30.000 euros la indemnización para el caso de no llegarse a las cantidades de extracción mínima mensual, no regula lo planteado en estas actuaciones.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.101 Código Civil , quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en cumplimiento de sus obligaciones incurrieren dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellos, y constando el incumplimiento del demandado al no facilitar al actor la prueba del pesaje del material extraído, es claro que debe ser condenado a indemnizar los daños y perjuicios que se le han ocasionado al actor, que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1107 Código Civil , serán los previstos o que pudieran preverse al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento, de manera que si las partes previeron que el incumplimiento del demandado de la extracción mensual debería ser indemnizada con 30.000 euros, debe aceptarse que esa indemnización es adecuada para un caso como el presente en el que la negativa del demandado a probar cual fue la cantidad de material extraído impide de todo punto al actor conocerla, sin que el efecto pueda estimarse que dicha parte pudiera conocer ese dato mediante la persona que se encontraba en la finca cuidando animales, no considerándose adecuado su testimonio pues como mucho podía conocer el número de camiones que salían cargado con el material de la cantera, pero evidentemente no el peso de los mismos. Tampoco puede estimarse que haga prueba en tal sentido las manifestaciones de la testigo propuesta por la entidad recurrente, empleada suya en otro tiempo, referidas a la forma en que dice haber entregado tickets al actor, pues sin llegar a dudar de la veracidad de ese testimonio, no se consideran con relevancia suficiente para alcanzar lo pretendido por la recurrente.

En consecuencia con lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso en el sentido de considerar que el material empezó a ser extraído de la cantera a partir del 15 de abril de 2012, por lo que la cantidad a cuyo pago se condena al demandado es la de 132.000 euros.

SEXTO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad Transportes y Excavaciones Rayana S.L.

Se revoca parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de que la cantidad a cuyo pago se condena a la entidad demandada es la de 132.000 euros, confirmando los restantes pronunciamientos de la misma.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-