Sentencia Civil Nº 191/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1197/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001197/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.191-2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

En Valencia, a nueve de marzo de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000043/2013, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE GANDIA, entre partes, de una como demandante, D. Aurelio representado por el/la Procurador D. RAMON JUAN LACASA y defendido por la Letrada Dª. ANA MARIA CASTELLA SANCHIS y de otra como demandado, Dª. Natalia , representado por el Procurador D. JUAN VICENTE ROMERO PEIRO y defendido por el Letrado D. ISIDRO NIÑEROLA GIMENEZ. Y siendo parte el Ministerio Fiscal

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE GANDIA, en fecha 2-3-15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que ESTIMANDO en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. RAMON JUAN LACASA en nombre y representación de D. Aurelio contra Dª. Natalia , represntada por el Procurador Sr. JUAN VICENTE ROMERO PEIRO y la reconvención formulada de adverso, declaro que ha lugar a modificar lo establecido en la sentencia nº 002/2011 de fecha 20-1-2011 dictada en el proceso de Divorcio contencioso nº 50/2010, manteniéndose su actual texto. Sin Costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 9-3-16 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante pretendía la modificación de algunas de las medidas que habían sido establecidas en autos de divorcio 2/2010 que aprobó el convenio regulador, en el que las partes habían pactado la custodia materna sobre el hijo menor de la pareja, Gervasio , nacido el NUM000 -2006 con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos con dos tardes entre semana y vacaciones por mitad . Igualmente se acordó una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 € mensuales , asignándose a la custodia y al hijo el uso de la vivienda familiar, privativa del Sr Aurelio .

La modificación solicitada consistía en que se estableciera un régimen de custodia compartida, invocando la aplicación de la Ley 5/2011, de 5 de abril de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven y en el deseo manifestado por el menor de vivir con ambos padres . Interesaba igualmente se desafectara la vivienda familiar , y subsidiariamente se redujeran los alimentos, o se fijara una compensación por la pérdida de uso y se obligara a la demandada abonar los gastos de comunidad de la misma .

A la pretensión se opuso la parte demandada, que alegó que el progenitor por su minusvalía no estaba en condiciones de hacerse cargo del niño, así como que la pareja del actor no era una persona adecuada para cuidar de su hijo, al haber sido privada del ejercicio de la patria potestad del suyo propio. Solicitaba además un incremento de la pensión de alimentos a 600 € al mes .

SEGUNDO.-La sentencia estimó en parte la pretensión medular , y al hilo de la conclusión del informe pericial decretó la custodia compartida por periodos semanales, redujo los alimentos a 150 € al mes y dispuso el mantenimiento del uso del vivienda a favor de la madre e hijo, con obligación de la Sra Natalia de abonar los gastos, y el pago de una compensación de 75 € al mes. Y contra la misma se alzan ambas partes, que discrepan en uno u otro sentido de dichos pronunciamientos.

El examen de ambos recursos impone resolver en primer lugar el régimen de convivencia , ya que anudado al mismo se determinará sobre el resto de las cuestiones .

Como se dice en la sentencia de esta Sala de 16.11.2013, rollo 1182/12 .' en la delicada tarea de determinar la procedencia de la custodia exclusiva o compartida en los casos en los que , como en el presente ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de su hijo y denotan iguales facultades para asumirla, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál es la opción que preserva mejor el interés de los menores '

Y también ha declarado este Tribunal , por ejemplo en sentencia de 16 de enero de 2013 en procedimiento de modificación de medidas , que el establecimiento de la custodia compartida no tiene un carácter automático en la Ley valenciana, sino que debe ser analizado el caso concreto donde se va a aplicar.

En este caso, la perito estimó la conveniencia de una custodia compartida sobre dos bases de un lado que el Sr Aurelio está , en contra de lo que manifiesta la madre, en condiciones de atender y hacerse cargo de las necesidades de Gervasio pese razón a su minusvalía visual y auditiva, y de otro porque el niño manifestó su deseo de pasar más tiempo con su padre .

Y aunque en el informe consta que el niño expresó a la evaluadora que no le gusta la compañera de su padre, que le habla poco, no se preocupa de él ni le cuida, de lo cual se podría deducir que no es conveniente un cambio de modelo de convivencia, de la ampliación al dictamen realizada en la vista se desprende otra cosa, ya que la perito aclaró que no es tanto que la Sra Fátima , pareja de su padre, no trate bien al niño como que a Gervasio le disgusta que le saque la lengua a su madre o se refiera a ésta en términos peyorativos , y que pese a ello el niño quería dormir y estar más tiempo en casa del padre .

También descartó la psicóloga que la ampliación de una pernocta semanal fuera a suplir ese deseo del niño de tener una relación más estrecha y continuada con el padre .

Por ello, estimamos que debe confirmarse la custodia compartida por periodo semanales, estimándose la conveniencia de una visita con pernocta los Miércoles, que permite un contacto más mantenido del niño con ambos padres, y también con la hermana de vínculo paterno que ha tenido. Dicha medida deberá ser supervisada cuando haya transcurrido el plazo de un año desde que se implementó la convivencia conjunta mediante la emisión de informe psicológico de evolución del menor , y sólo en el caso de que el mismo desaconseje seguir con la custodia compartida, el juez determinará un nuevo régimen de convivencia ( art 5,5 de la Ley 5/2011 ) .

TERCERO.- Por lo que se refiere al resto de medidas y empezando por la vivienda , estimamos que hasta tanto se haya confirmado el carácter funcional de la custodia compartida debe mantenerse el uso por un año, en el que se mantendrá la pensión de alimentos y la compensación por vivienda fijada por el jueza quo.

Si como es de esperar el menor se ha adaptado a la convivencia conjunta, la progenitora deberá abandonar la vivienda en el plazo de tres meses , ya que carece de sentido mantener hasta la mayoría de edad el uso de una vivienda que ya no tiene carácter familiar, pues como ha declarado el TS en su sentencia de 17 de Noviembre de 2015 ( rec 1889/2014 ) ' al acordar la custodia compartida , está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre , sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores , no existiendo ya una residencia familiar , sino dos , por lo que ya no se podrá hacer dicha adscripción de la vivienda familiar indefinida a la menor y al padre o a la madre con el que convive , pues ya la residencia no es única , por lo que de acuerdo con el art 96, 2 aplicado analógicamente , a la vista de la paridad económica de los progenitores se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año , con el fin de facilitar a ella y a la menor ( interés más necesitado de protección ) , la transición a una nueva residencia ' .

Por otro lado, el señalamiento de un plazo para la finalización de la atribución de uso de la vivienda al menor, está en armonía con lo dispuesto en el art 6 de la Ley Valenciana .

En cuanto a las medidas de contenido económico, hemos de partir de que el padre manifiesta tener unos ingresos de 900 € como vendedor de la ONCE y de 1.900 € de invalidez, si bien de la documental aportada en la vista se desprende que sus ingresos son de 53.239 € brutos y deducción de 1.600€, lo que resulta un total de 4.303 € netos al mes de promedio. Por otro lado, el Sr Aurelio abona 1.400 € en concepto de préstamos hipotecarios de la vivienda que ocupa la demandada y su hijo y la suya propia, así como de préstamos personales.

Los gastos escolares del menor son de 952 € al año, y no tiene otras necesidades que las ordinarias y vitales.

Por su parte la Sra Natalia alegó que no tiene ningún ingreso y está inscrita como demandante de empleo, pero es una evidencia que dispone de rentas que le permiten vivir, desplazarse a cursar estudios a otra población , contar con una cuidadora para el hijo, satisfacer honorarios de procurador y letrado particular ... que ella atribuye a la ayuda de su padre .

Sentado ello, y por lo que se refiere a los alimentos, se acuerda mantener los fijados en la sentencia y una vez quede libre la vivienda que ocupaban la demandada y el menor, la pensión se incrementará a los 500€ mensuales, ya que en este caso, a diferencia del contemplado en la STS mencionada, no hay igualdad económica entre las partes, y debe fijarse una pensión a cargo del padre que cubra también la necesidad de vivienda del hijo . Y en estos términos , se acoge el recurso de la demandada .

CUARTO.-En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia y a la estimación parcial, del recurso de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Aurelio y de Dª. Natalia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº uno de Gandia de fecha 2 de marzo de 2015 , en autos número 43/13, confirmando los pronunciamientos contenidos en la misma, salvo

Primero.-En el régimen de comunicaciones con el progenitor no conviviente cada semana en el que se introduce una visita con pernocta , a falta de acuerdo los Miércoles .

Segundo.-En el plazo de un año se hará un control de seguimiento de la custodia compartida.

Tercero.-De ratificarse dicho modelo de convivencia , la demandada deberá en abandonar la vivienda familiar en el plazo de tres meses debiendo el progenitor a partir de ese momento incrementar la pensión de alimentos a los 500 € mensuales sin imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.