Sentencia Civil Nº 191/2016, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 9/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA.-nº00191/2016

En la ciudad de Palma de Mallorca, a treinta de mayo del año dos mil dieciséis.

Por mí, María Encarnación González López, Magistrado Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL nºDOSde esta ciudad, VISTOSlos presentes autos asentados en el Libro Registro bajo el nº9/15seguido por los trámites previstos para los incidentes concursales en el Concurso Ordinario nº464/12de OXIDOC EXCLUSIVAS S.L ,en virtud de oposición formulada por D. Anton , representado por el Procurador Sr. Silvestre Benedicto y asistido de Letrado, LABORATORIOS VAZA S.L, representada por el Procurador Sra. Nadal Salom y asistida del Letrado Sr. Muñoz Martín, Dña. Eugenia , representada por el Procurador Sra. Sampol Schenk y asistida del Letrado Sra. Palle Torres, y DEX COMERCIAL S.L, representada por el Procurador Sr. Cabot Llambías y asistida del Letrado Sr. Ramis Perelló, en la Sección Sexta, con intervención del Ministerio Fiscal, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante Auto dictado en fecha 13 de septiembre del año 2013 se acordó la apertura de la presente Sección Sexta de Calificación dando traslado por plazo legal para que cualquier acreedor o persona que acreditara interés legítimo pudiera personarse y ser parte.

SEGUNDO.-Transcurrido aquel plazo, se confirió traslado a la Administración concursal para que emitiera el correspondiente informe evacuándolo en el sentido de proponer la calificación del concurso como culpable, señalando como afectado por la calificación a D. Anton , y como cómplices a DEX COMERCIAL S.L, Dña. Eugenia , LABORATORIOS VAZA S.L, GESTIÓN SANITARIA DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS S.L, LABORATORIOS RUTHALVIN S.L. y LOGÍSTICA SANITARIA S.L, a lo que se adhirió el Ministerio Fiscal en el dictamen emitido.

TERCERO.-La entidad concursada y LOGÍSTICA SANITARIA S.L. no se personaron en las actuaciones; LABORATORIOS RUTHALVIN S.L. se personó sin formular oposición; formulándose oposición por el emplazado como afectado y DEX COMERCIAL S.L, Dña. Eugenia y LABORATORIOS VAZA S.L, dando a los autos el curso previsto para los incidentes concursales, convocándose a las partes para la celebración de acto de vista.

CUARTO.-La Administración concursal manifestó su voluntad de desistir del procedimiento respecto de Dña. Eugenia y LABORATORIOS VAZA S.L.

QUINTO.-En el acto de la vista la Administración concursal y GESTIÓN SANITARIA DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS S.L. manifestaron haber alcanzado un acuerdo por el que la emplazada como cómplice reconoce esa condición, abonando como indemnización el 10% de la cantidad reclamada, a satisfacer, la mitad en el plazo de quince días desde esa fecha y la mitad en plazo de cinco meses desde esa misma fecha, sin condena en costas.

SEXTO.-De los actos de desistimiento y acuerdo alcanzado se dio traslado al Ministerio Fiscal sin que haya formulado oposición.

SÉPTIMO.-En el acto de la vista se practicaron las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado que obra en las actuaciones, quedando seguidamente éstas conclusas para dictar sentencia.

OCTAVO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales vigentes, excepto el plazo para dictar sentencia por razón de las cargas competenciales asumidas por este órgano judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-Una vez que por Auto dictado en fecha de 8 de junio del año 2015 se aprobó la transacción alcanzada entre la Administración concursal, concursada y afectados por la calificación, el objeto de la presente queda limitado a la causa que quedó excluída de aquel acuerdo.

En el ámbito de esa causa, la parte activa de la sección ha manifestado su voluntad de desistir del procedimiento respecto de Dña. Eugenia y LABORATORIOS VAZA S.L, debiendo ser admitido al no existir causa que lo excluya conforme al artículo 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De la misma forma, habrá de acogerse el acuerdo alcanzado con GESTIÓN SANITARIA DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS S.L. en aplicación del artículo 19 de la misma Ley procesal.

SEGUNDO.-La Administración concursal en el informe emitido propone la calificación del concurso de OXIDOC EXCLUSIVAS S.L. como culpable, señalando como afectado por la calificación a D. Anton , y como cómplices a DEX COMERCIAL S.L, LABORATORIOS RUTHALVIN S.L. y LOGÍSTICA SANITARIA S.L; como consecuencia de la propuesta solicita la condena del afectado a inhabilitación por periodo de cinco años, así como a responder de forma solidaria con los señalados como cómplices de determinadas cantidades en concepto de daños y perjuicios.

El Ministerio Fiscal en el dictamen emitido hace suya la propuesta de calificación de la Administración concursal.

La entidad concursada no ha comparecido en la sección, al igual que LOGÍSTICA SANITARIA S.L; LABORATORIOS RUTHALVIN S.L. compareció en la sección pero no formuló oposición; D. Anton y DEX COMERCIAL S.L. formularon oposición en los términos que más adelante se detallarán.

TERCERO.-Conforme al artículo 163.1º de la Ley Concursal , el concurso de calificará como fortuito o como culpable, reservando esta última calificación a aquellos supuestos en que en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores o liquidadores. Partiendo de ese criterio general de calificación de culpable en su artículo 164.1, regula en dicho precepto y en el siguiente (165) una serie de supuestos que, de concurrir, determinan la presunción de culpabilidad, que será 'iuris et de iure'en el primer caso, y 'iuris tantum'en el segundo.

Recordemos que el artículo 164 de la Ley Concursal anuda la calificación de culpable a la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. La S. Juzgado de lo Mercantil nº3 de Barcelona señala que 'Respecto de la culpa grave, el Código civil - artículo 1104.1 - define la culpa como la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. En el supuesto de obligaciones derivadas del derecho de sociedades habrá de determinarse qué obligaciones tenía la sociedad con terceros y las obligaciones que correspondían a sus órganos de administración. La gravedad en la culpa debe vincularse al desconocimiento u omisión de las obligaciones o cautelas más obvias, las indispensables no sólo para el normal funcionamiento de la compañía, sino fundamentalmente, las que determinan la presencia de la compañía en el tráfico económico. La culpa grave o culpa lata se identifica con el 'grado más intenso de negligencia, en cuanto determinante del incumplimiento, que se entiende provocado por una grosera falta de la diligencia' ( STS de 22/09/2005 dictada en un supuesto de responsabilidad en el ámbito del transporte de personas), culpa lata es el no ver lo que todos ven -que ya menciona el Digesto 50,16,213,2 -.'

El objeto de la Sección no es otro que el depurar la responsabilidad del deudor, representantes legales, administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, que, partiendo de la situación de insolvencia hayan incidido con su conducta dolosa o culposa en su generación o agravación.

CUARTO.-Sostienen los integrantes de la parte activa de la Sección que el concurso debe calificarse como culpable por haberse realizado actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.

El artículo 164.2.6º de la Ley Concursal califica de culpable el concurso, en todo caso, cuando antes de la fecha de su declaración el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia. La Administración concursal fundamenta la causa en la práctica de la concursada de emitir facturas que no respondían a prestación de servicios para luego rectificarlas, utilizando recibos para obtener su descuento bancario, abonando su importe una vez llegada la fecha de pago.

D. Ildefonso , administrador social de la concursada, tanto en su escrito de oposición como en el interrogatorio practicado, reconoce esa práctica. Esa forma de proceder se incardina en el supuesto de hecho previsto legalmente, representando una forma irregular de financiación que altera la situación patrimonial de la concursada atendidas las cifras que llegó a alcanzar y que se reflejan en el bloque documental 11.4 de la Administración concursal ofreciendo un volumen irreal de ventas. Así, como señala la SAP León 28 diciembre 2012 'porque si los efectos librados 'no responden a operaciones comerciales' es porque no existe librado; se podrá hacer figurar en el efecto pero realmente no hay deudor, por lo que no va a ser pagada y se utiliza sólo como recurso para conseguir financiación. Es decir, se está simulando una situación patrimonial ficticia a través de un efecto que simula la existencia de un crédito a favor de la concursada que realmente no existe (si el efecto no refleja una deuda real se está simulando un activo patrimonial que no existe)'.Y ello con independencia de que el mecanismo empleado afectara o no a la situación de insolvencia por cuanto, como sigue señalando la resolución citada, 'Y tal y como establece la Jurisprudencia (sentencias citadas en el fundamento de derecho tercero), los supuestos contemplados en el artículo 164.2 no son presunciones de culpa sino criterios de determinación de la calificación del concurso como culpable. Si concurre alguno de tales supuestos no es preciso establecer vinculación alguna entre ellos y la generación o agravación del concurso, por lo que declarado el concurso, la concurrencia de alguno de los supuestos indicados conlleva de manera ineludible la calificación del concurso como culpable. Así pues, si en caso de incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad o irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera o cualquier acto jurídico anterior a la declaración del concurso dirigido a simular una situación patrimonial ficticia, el concurso ha de declararse como culpable, tanto si incidieron como si no incidieron en la generación o agravación de la insolvencia'.

QUINTO.-Persona afectada por la calificación debe ser D. Ildefonso , administrador de la concursada que llevaba a efecto el sistema de financiación. Conforme al artículo 172 de la Ley Concursal , el afectado queda inhabilitado para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante el plazo de dos años, plazo que se estima ajustado a la causa que se aprecia. Así mismo, pierde los derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

La parte activa de la sección propone la condena como cómplices de DEX COMERCIAL S.L, LABORATORIOS RUTHALVIN S.L. y LOGÍSTICA SANITARIA S.L. Señala la STS 27 enero 2016 que '2.- Conforme al artículo 166 de la Ley Concursal , son cómplices del concurso culpable las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como tal. Por consiguiente, para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación.

3.- La generalidad con que se pronuncia el art. 166 LC -'cualquier acto'- (frente a la enumeración de supuestos tasados que contenía el art. 893 del Código de Comercio en los supuestos de complicidad en la quiebra), no releva a la sentencia de calificación de la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad; cuya descripción ha de basarse en una actividad probatoria suficiente y ha de determinar una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que es declarado cómplice y los concretos actos -de generación o agravación de la situación de insolvencia- que hayan fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en los arts. 164 y 165 LC . Y ello, porque la actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable. Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable'.

Al bloque documental 11.9 une la Administración concursal las facturas giradas, rectificadas y efectos descontados por cuenta de LABORATORIO RUTHALVIN S.L, correspondiéndose la cantidad en algún caso de forma exacta (46.821,77 euros). Otro tanto se refleja en la documental en relación a LOGÍSTICA SANITARIA S.L, figurando en la unida por su Administración concursal los ingresos procedentes de OXIDOC EXCLUSIVAS S.L.

El afectado por la calificación D. Ildefonso , en consonancia con lo mantenido por DEX COMERCIAL S.L, señaló en el interrogatorio que la financiación de que hacía uso era desconocida por los clientes. La prueba practicada en autos desvirtúa esa alegación. Debe reseñarse que mediaba entre las entidades una especial relación que pudiera calificarse de confianza que determinaba que DEX COMERCIAL S.L. actuara como intermediario de la ahora concursada. Así lo señaló D. Ildefonso en el interrogatorio practicado manifestando que los laboratorios le vetaban acceder a los mayoristas, para lo que utilizaba a DEX COMERCIAL S.L. abonándole un tanto por ciento. El testigo D. Sixto , empleado de la concursada como responsable de contabilidad, manifestó que se confeccionaban dos tipos de facturas: unas se correspondían con la actividad normal y otras que se utilizaban para financiar descontándolas en el banco y sin que respondieran a ninguna relación; señaló que ello era conocido por los clientes, en particular, por DEX COMERCIAL S.L, por cuanto que le enviaba las facturas por correo electrónico; y que la concursada disponía de acceso a las cuentas bancarias de terceros para poder llevar el control de lo que se anticipaba. La documental unida a la propuesta como bloque 11 relaciona las facturas rectificadas y recibos descontados, incorporando las transferencias efectuadas por la concursada para hacer pago de los mismos. Difícilmente puede sostenerse que aquellos a los que se giraban los recibos sin sustento de prestación de servicios desconocieran esa práctica cuando la propia concursada les transfería el importe para que hicieran frente a su pago al vencimiento.

No consta documentalmente respecto de DEX COMERCIAL S.L. que se contabilizaran facturas y sus rectificativas emitidas por la concursada. Ello no obstante, las declaraciones del testigo contable fueron claras al respecto, identificando, incluso, a la persona de aquella entidad con la que se entendía para librar los recibos, disponiéndose de acceso a las cuentas de la entidad.

Las conductas descritas habrá de considerarse han cooperado a llevar a efecto la financiación irregular debiendo atribuirse la condición de cómplices a los señalados por la Administración concursal. Consecuencia de esa consideración es la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

SEXTO.-Se solicita por la Administración concursal la condena de D. Ildefonso a responder solidariamente con los señalados como cómplices de la deuda generada ante las entidades bancarias por el impago de efectos descontados. La pretensión no puede encuadrarse más que en la previsión de indemnización de daños y perjuicios que se contiene en el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal tanto para el afectado como para los considerados cómplices.

La naturaleza de la responsabilidad que se regula en el precepto exige la prueba por la parte activa de la existencia de un daño inmediato a la concursada, la concurrencia de acto u omisión ilícito y la existencia de relación de causalidad entre el acto u omisión y el daño resultante.

Como señala la SAP Cádiz 17 febrero 2014 'Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a la persona afectada por la calificación sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, a la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso- y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Los daños y perjuicios a que se condenara a pagar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices van ligados a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral. En cualquier caso, se trata de daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no afecta a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos concursales insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el apartado tercero de este art. 172 LC '.

Consta en las actuaciones que los ingresos que se obtenían mediante el descuento irregular se destinaban a satisfacer los gastos de la actividad de la concursada. Así lo señaló el testigo D. Sixto manifestando que con ese dinero se abonaban las nóminas, Seguridad Social. La Administración concursal, ni en su propuesta ni en sede de interrogatorio, cuestiona que pudieran haberse aplicado a esos fines. En cualquier caso, no consta que las cantidades obtenidas mediante la forma de financiación que se utilizaba se haya destinado a fin distinto de la actividad empresarial de la concursada, ni que el afectado y cómplices hicieran suyo el resultado de la financiación.

Por razón de ello, no puede imputarse al afectado y cómplices el importe de lo que ha resultado adeudado.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales derivadas del incidente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que se remite el artículo 196 de la Ley Concursal , la estimación parcial de la propuesta de calificación impide un pronunciamiento expreso.

VISTOSlos artículos citados y sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo acordar y acuerdo:

1. tenera la Administración concursal por desistida de las pretensiones deducidas frente a Dña. Eugenia y LABORATORIOS VAZA S.L;

2.declarar CULPABLEel concurso de OXIDOC EXCLUSIVAS S.L;

3. aprobarel acuerdo alcanzado entre la Administración concursal y GESTIÓN SANITARIA DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS S.L, en los términos expuestos en el antecedente de hecho quinto de la presente resolución;

4. considerarafectado por la calificación a D. Anton ;

5.inhabilitar a D. Anton para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el período de dos años, con pérdida de los derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa;

6. considerarcómplices a DEX COMERCIAL S.L, LABORATORIOS RUTHALVIN S.L. y LOGÍSTICA SANITARIA S.L, con pérdida de los derechos que tuvieren como acreedores concursales o de la masa;

7. absolveral afectado y cómplices del resto de pronunciamientos deducidos en su contra;

8. sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales derivadas del incidente.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución para su incorporación a los autos y copias a los efectos de su notificación a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles, expresiva esta última de que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, previa consignación como depósito en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado de la cantidad de 50 euros, debiendo acompañar el documento acreditativo de haberlo constituido.

Así por ésta, la presente, mi Sentencia, lo declaro, pronuncio, mando y firmo de mi nombre.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrado Juez que la dictó, hallándose celebrando audiencia pública el día de su fecha; doy fe.