Sentencia CIVIL Nº 191/2016, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 485/2014 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00191/2016

(con sede en Vigo)

-

CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO

Teléfono: 886218403

Fax: 886218405

AC

S40000

N.I.G.: 36038 47 1 2014 0300547

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000485 /2014

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000485 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

SOLICITANTE D/ña. FROZEN HOMESERVICE, SA

Procurador/a Sr/a. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado/a Sr/a. MANUEL MIGUEZ SENRA

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

Personado: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-T.G.S.S

Procurador:

Abogado: LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE PONTEVEDRA

(CON SEDE EN VIGO)

PROCEDIMIENTO:CONCURSO VOLUNTARIO ABREVIADO 485/2014

SECCIÓN VI-CALIFICACIÓN

SENTENCIA

En Vigo, a 17 de junio de 2016.

Vistos por mí, Eva Ferreiro Estévez, Jueza Sustituta del Juzgado de lo Mercantil Número Tres de Pontevedra con sede en Vigo, los presentes autos de incidente de oposición en la SECCIÓN VI DE CALIFICACIÓN DEL CONCURSO registrados con el número 485/2014 instados por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, representada por la Letrada Sra. Rodríguez Pereira, y el MINISTERIO FISCAL frente a la entidad concursada FROZEN HOMESERVICE, SA, y Dª. Magdalena , como administradora única de la sociedad concursada, y de D. Alfonso (también conocido como D. Apolonio ), como socio mayoritario, apoderado general y administrador de hecho de dicha sociedad, ambos como personas afectadas por la calificación, representados todos ellos por el Procurador Sr. Gil Tránchez y asistidos por el Letrado Sr. Míguez Senra, estando personada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procede dictar la presente resolución en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por medio de Auto de este Juzgado de fecha 4-3-2015 se acordó aprobar el plan de liquidación de la entidad concursada y la formación de la Sección Sexta de Calificación, y se abrió el plazo legal de diez días para la personación de los acreedores o cualquier otra persona con interés legítimo, según lo previsto en el art. 168 de la LC .

SEGUNDO.- Transcurrido el plazo para personarse los interesados y formular alegaciones, la Administración Concursal presentó informe de calificación en el que solicitaba la declaración de culpabilidad del concurso por concurrencia de las causas de culpabilidad previstas en los arts. 164.1 , 164.2. 1 º, 2 º, 4 º y 5 º y 165. 1 º y 2º de la LC , señalando como personas afectadas por la calificación a Dª. Magdalena , como administradora única de la sociedad concursada, Frozen Homeservice, SA, y a D. Alfonso , como apoderado general y representante de dicha sociedad, y demás pronunciamientos accesorios que constan en su escrito.

El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso por concurrencia de las causas de culpabilidad previstas en los arts. 164.1 , 164.2. 1 º, 2 º y 5 º y 165. 1 º y 2º de la LC , señalando como personas afectadas por la calificación a Dª. Magdalena , como administradora única de la sociedad concursada, Frozen Homeservice, SA, y a D. Alfonso , como socio mayoritario, administrador de hecho y apoderado general de dicha sociedad, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito.

TERCERO.-A continuación se acordó oír a la deudora concursada y las personas afectadas por la calificación por plazo de diez días. Verificado el emplazamiento se personaron en la sección dentro de plazo legal, debidamente representadas efectuando cada una de ellas a través de sus respectivos escritos las alegaciones que a su derecho convino, oponiéndose a la calificación del concurso como culpable, y solicitando que se declare el concurso como fortuito.

CUARTO.- Una vez precluido el trámite de contestación, fue interesada la celebración de la correspondiente vista, y se convocó a todas las partes a la celebración de la misma el día 23 de noviembre de 2015, habiendo comparecido las partes debidamente representadas y asistidas, ratificándose las mismas en sus escritos e interesando el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la prueba propuesta y admitida consistente en documental, testifical y pericial, formulando las partes oralmente sus conclusiones y quedando las actuaciones vistas para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales y demás de general y pertinente aplicación, con excepción del plazo para dictar sentencia debido a la elevada carga de trabajo de este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 172 de la Ley Concursal dispone que el contenido necesario de la sentencia de calificación ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable expresando, en este último caso, la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La calificación del concurso se sostiene sobre una cláusula abierta o general del art.164.1 de la Ley Concursal , en el cual se indica que'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2' , a las que se añaden en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal una serie de conductas típicas que determinan una calificación del concurso como culpable, las previstas en el art.164.2 con carácter de presunción iuris et de iurey las previstas en el art. 165 con carácter de presunción iuris tantum.

La Sentencia de la AP de Madrid de fecha 18-3-2011 , entre otras muchas, expone de forma sistemática que 'la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley 22/2003 se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.'

Se trata, en definitiva, y de acuerdo con el principio dispositivo y de justicia rogada que, como en todo proceso civil, rige en esta materia en virtud de los arts. 216 y 218 de la LEC , según indica la Sentencia de la AP Pontevedra de fecha 4-10-2010 , de comprobar sin más si desde esta perspectiva se dan las concretas causas invocadas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal y, en caso afirmativo, determinar sus consecuencias.

En este sentido, tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal consideran que ha de calificarse como culpable el concurso de la entidad Frozen Homeservice, SA, indicando como personas afectadas por la calificación a Dª. Magdalena , como administradora única de la sociedad concursada, y a D. Alfonso como socio mayoritario, apoderado general, representante y administrador de hecho de dicha sociedad.

La Administración Concursal solicita en su escrito de calificación la declaración del presente concurso de acreedores como culpable, por entender, que concurren las causas previstas en los arts. 164.1 , 164.2. 1 º, 2 º, 4 º y 5 º y 165. 1 º y 2º de la LC y por tanto las siguientes presuncionesiuris et de iurede culpabilidad: por haber cometido el deudor irregularidades contables relevantes, inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, concretamente en la Memoria de las causas que han motivado la situación de insolvencia, por haberse alzado el deudor con parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o realizar actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación y por cuanto en los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso han salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos; y por las siguientes presuncionesiuris tantum: por haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso en plazo y por el incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal y no haber facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

Por su parte, el Ministerio Fiscal basa su calificación del concurso como culpable en las mismas causas de culpabilidad que la AC, a excepción de la prevista en el art. 164.2.4º de la LC .

Concretamente, las conductas previstas en el artículo 164.2 de la LC , consistentes en haber cometido el deudor irregularidades contables relevantes, inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, en haberse alzado el deudor con parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o realizar actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación y en haber salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos en los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando con constatar la concurrencia de alguna de ellas sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter gravemente culposo de las mismas ni deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

En presencia de las mismas, probado el hecho base y su imputación al autor, ello es suficiente para entender englobados todos los presupuestos o requisitos exigidos para calificar un concurso como culpable, es decir, el dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia y la relación causal, calificándose el concurso como culpable, con limitación extrema de las facultades del demandado, que tan solo puede intentar probar la inexistencia del hecho base o su falta de imputación al mismo y, en este caso, los hechos relevantes apuntados por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal han sido encuadrados en sus escritos de calificación, en primer lugar, en el artículo 164.2.1 º, 2 º, 4 º y 5º de la Ley Concursal , que recoge una presuncióniuris et de iure, que no admite prueba en contrario, dando lugar dichas causas por sí solas a la declaración de culpabilidad de forma automática e imperativa, sin posibilidad de prueba en contrario, acerca de la falta de dolo o culpa, y con completa desvinculación de la prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad, según declara, entre otras, la Sentencia de la AP Pontevedra de fecha 27-5-2009 , sin necesidad de más razonamiento.

SEGUNDO.- Partiendo de ello y de que el Auto de declaración de concurso de Frozen Homeservice, SA, es de fecha 12-12-2014, ha de tenerse en cuenta que, respecto de la primera de las causas citadas, prevista en el artículo 164.2.1º de la LC , relativa al caso de que el deudor hubiera cometidoirregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara, de la documentación aportada por las partes a autos se deducen las siguientes irregularidades contables más relevantes a las que hacen referencia la AC y el MF en sus escritos de calificación, remitiéndonos en el resto al contenido de dichos escritos:

1-En los ejercicios 2012 y 2013, en la mayor parte de las cuentas de proveedores y acreedores no se han contabilizado los pagos, sino que sólo se han registrado facturas, siendo ajustados los saldos acreedores de esas cuentas en el asiento nº 3 de fecha 31-1-2014, según consta en el Anexo 1 del informe de calificación de la AC, páginas 8 a 50, en el Anexo 2, páginas 29 a 39, Anexo 3, página 13, asiendo 3 desde el apunte 474 al 595, donde se pueden observar ajustes en los saldos de acreedores por cantidades muy elevadas, el mayor de ellos por importe de 167.878,20 euros, apunte 483.

2-En fechas 31-12-2012 y 31-12-2013 se realiza un ajuste contable en el que se hace un abono en la cuenta 41000000 y/o 400000000 con cargo al saldo de caja, según consta en los Anexos 4 y 5, ajuste en la cuenta de proveedores para cierre de 2012 de 200.000 euros y en la cuenta de acreedores de 93.000 euros.

3-En fecha 30-9-2014 se realizan ajustes por importe de 107.060 euros en diferentes cuentas de proveedores y acreedores, en Caja y en la cuenta de socios y administradores, según consta en el Anexo 6, asiento 33.

Respecto a dichas irregularidades contables 1, 2 y 3, que se citan en el informe de la Administración Concursal y se acreditan con la documentación aportada en los Anexos citados, se alega en la oposición de la entidad concursada y los afectados por la calificación que los pagos a acreedores y proveedores no están reflejados al detalle pero sí ajustados con asientos contables a la realidad de la situación y cotejados con los proveedores, aportando en CD copia de la documentación al respecto consistente en justificantes de pago por caja que la AC nunca solicitó desde el 2009 al 2014, diez A-Z con justificantes de pagos, hojas de excell de caja donde la administradora social recogía la mayoría de los pagos por caja y facturas, como las de diésel que se abonaban al contado y los Mayores facilitados por los principales proveedores, Pescapuerta e Icelandic, donde se reflejan las facturas y los pagos correspondientes.

Pues bien, ya sólo la forma en que se redacta este motivo de oposición, reconociendo que 'los pagos a acreedores y proveedores no están reflejados al detalle' y el hecho de no haber aportado en su momento toda esta documentación a la AC denota la certeza de dichas irregularidades contables, con independencia de que efectivamente se hubiesen realizado efectivamente esos pagos a acreedores y de que existan anotaciones de caja en la documentación aportada, pero que en todo caso son parciales y no de todo el período anual, pues los documentos de excell citados de pagos por caja sólo se refieren en cada año a un mes, casi siempre enero y en algún caso diciembre, y no es de recibo señalar que la AC no le solicitó esa documentación, cuando la realidad es que no se aportó por la concursada como debería haberse hecho con la solicitud de concurso, aportándose incluso varios archivadores con documentación posteriormente al perito propuesto por la concursada sin que éste tuviese tiempo a examinarla, tal como declaró en el acto del juicio, además de que la irregularidad contable relativa a esos apuntes de ajustes por cantidades elevadas en septiembre de 2014 sí se ha producido en todo caso y ni siquiera ha sido negado, independientemente de que realizasen pagos y cobros por caja y en efectivo por tener la concursada sus cuentas embargadas por la TGSS, podría haberse llevado una contabilidad ordenada, y ello no ha sido así en absoluto.

4-Respecto al proveedor Pescapuerta, SA, en el ejercicio 2014 todas sus facturas son posteriores al 31-10-2014 y no se ha abonado ninguna, según consta en el Anexo 7, páginas 23 y 25.

Se alega por la concursada que se aportan el Mayor de Pescapuerta, SA/Congelados y Derivados, SA, del año 2014 donde se reflejan facturas y pagos, en el que se observa una deuda de la concursada en noviembre de 2014 de 12.007,96 euros, si bien es cierto que existen apuntes contables de todo el año y justificantes de pagos realizados con el nombre de El Mar por ser ese su nombre comercial, certificado de la empresa al respecto de la fusión de Pescapuerta y Congelados y Derivados, SA, aunque en la misma no consta dicho nombre comercial de El Mar, y hoja de excell de los pagos por caja del 2014 donde se reflejan como pagos a El Mar, pero aún así no constan ratificados dichos documentos en el acto del juicio ni consta su autoría, ni se ha formulado interrogatorio al respecto a la AC para que pudiese verificar su contenido, sino que se ha renunciado en el acto de la vista a dicho interrogatorio, sin que por tanto se haya podido contrastar dicha documentación y explicar en el acto del juicio si efectivamente concurre o no dicha irregularidad contable, y aunque resulta acreditado por la testifical realiza en la persona de la Sra. Concepción , ex empleada de la concursada, que la misma le hacía el pedido a Pescapuerta para el día siguiente y después se ingresaba el importe en el cajero a su número de cuenta porque la concursada tenía sus cuentas embargadas, ello no obsta a considerar la existencia de dicha irregularidad contable, además teniendo en cuenta la cantidad final adeudada que consta en la documental aportada.

5-En fecha 31-12-2012 se realiza un ajuste contable por caja en el que se contabilizan las nóminas de todo el ejercicio por importe de 48.398,23 euros, las remuneraciones pendientes de pago por importe de 43.696,88, la Seguridad Social de empresa y trabajador, entre otras, según consta en el Anexo 4 asiento 2.730.

Se alega por la concursada que se produjeron dificultades contables por el cambio de asesoría y se realizaron ajustes contables para indicar que las nóminas del personal estaban pagadas así como sus seguros sociales, facilitándose a la AC las nóminas de los trabajadores firmadas por ellos, sin que la concursada adeudase ninguna nómina a ningún trabajador, aportando la cuenta de la concursada con la SS donde se reflejan todos los pagos realizados en 2012, y confirmándose el pago de los salarios y cuotas de la SS por los tres empleados de la concursada que declararon como testigos en el acto del juicio.

Sin embargo, nuevamente, el hecho de que efectivamente se pagasen los salarios y las cuotas de la SS de los mismos, lo cual no consta tampoco debidamente acreditado, pues sólo declararon tres trabajadores de la empresa, no obsta a la existencia de la irregularidad contable en dichos apuntes, además de no haberse acreditado el citado cambio de asesoría y el motivo de no haberse contabilizado ordenadamente el pago de las nóminas, además de la falta de explicación respecto a la elevada cantidad que se consigna como remuneraciones pendientes en el apunte nº 17 por importe de 43.696,88 euros.

6-En fecha 31-1-2014 las cuentas y partidas existentes en Inmovilizado se dan de baja mediante un ajuste e inmediatamente en la misma fecha se dan de alta en el Inmovilizado, según consta en el Anexo 3, página 21 y 22, asiento 4, apunte 422 al 462.

Alega la entidad concursada que ello se debió al cambio de local en el año 2011 dejando en el local anterior más grande gran parte de las instalaciones y gastos realizados en el mismo, aportando facturas del año 2008 por acondicionamiento del primer local más grande, sobre unos 13.000 euros en total y documentación sobre coste de alquiler anterior y posterior al respecto.

Sin embargo, algunas de las cantidades que se recogen en los asientos indicados por la Ac son muy superiores, alguna de 42.987,85 euros, asiento 423, y no se encuentran justificadas y mucho menos su contabilización en el año 2014, cuando el cambio de local fue a mediados de 2011 según el contrato de alquiler aportado.

7-La fianza de 270 euros del contrato de alquiler de fecha 1-6-2011 no se contabilizó hasta el día 31-1-2014, según consta en el Anexo 3, página 15, asiento 3, apunte 594 y anexos 8, 9 y 10.

Respecto a ello nada se indica en el escrito de oposición, habiéndose alegada en la vista por el perito propuesto por la concursada que el Plan General de Contabilidad prevé la corrección de errores en la contabilidad y por eso se regularizó dicha cantidad posteriormente. Pues bien, vista la pequeña cantidad de que se trata respecto de las otras irregularidades contables citadas ya, basta con concluir que es una irregularidad contable no relevante.

8-En fecha 31-1-2014 se contabiliza un abono de 17.079,85 euros en las cuentas de cargo y abono de Eisman que no existe, según Anexo 3, página 21, asiento 4, apunte 415.

Se alega que ese abono deriva de un acuerdo en una reunión con el representante de Eismann y que se abonará por esta entidad a la concursada dicha cantidad por la mercancía de Friser de la que se hizo cargo la concursada, y que ello se recoge en un email que se aporta. Sin embargo, no consta el efectivo abono de dicha cantidad ni se ha acreditado ello, sin que un email sobre futuras intenciones sirva como justificante de abono en absoluto.

9- En el ejercicio 2014 se cancela el saldo de 14.461,60 euros de la cuenta de créditos a corto plazo a cargo de la cuenta con socios y administradores, en concepto de ajuste por saldo, procediendo dicho importe de la devolución de un pagaré de Coaxis en el año 2008 y no de un crédito a corto plazo, según se aprecia en el Anexo 3, página 21, asiento 4, apuntes 412 y 413.

La concursada expone en sus alegaciones que el único crédito que tuvo es un crédito ICO concedido por Ibercaja y que se finiquitó en febrero de 2014, pero dicho crédito, concedido el 10-10-2008 por importe de 15.368 euros y cancelado el 18-2-2014 según la documentación aportada en CD por la concursada, no coincide con dichos apuntes contables en su importe, en cambio sí que coincide ese importe exactamente con el que se recoge en la última página del documento aportado en CD por la concursada con el título Doc 23 pagare BBVA en su último folio, en el concepto de deducciones por la deuda que se reclamó por dicho pagaré ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Vigo, por lo que la irregularidad alegada por la AC parece evidente.

10-En fecha 31-1-2014 se hace un ajuste de las remuneraciones pendientes de pago de 13.373,52 euros, según Anexo 3, página 21, asiento 4, apunte 416 y 417.

La concursada alega que se recoge ahí la deuda correspondiente a las nóminas de los socios y administradores en un intento de mejorar la situación financiera a corto plazo de la sociedad en la medida en que aquéllos estaban dispuestos a renunciar a una reclamación por impago de salarios. En todo caso esta alegación no justifica dicha irregularidad contable evidente ni se aporta a mayores documentación u otra prueba al respecto.

11-En fecha 15-11-2013 se realiza un cargo en la cuenta de Aportaciones de Socios por importe de 27.458,45 euros en base al acuerdo en acta de llevar a cabo esa aportación para compensar pérdidas y con abono a la cuenta de socios y administradores, procediendo los cargos en la misma en su mayoría de ajustes respecto de los que no se ha podido comprobar su ingreso real a la empresa, según Anexo 2, página 132 y133, Anexo 4, página 133.

La concursada alega que la cuenta con socios y administradores recoge pagos y cobros reales que han sido efectuados por éstos con sus patrimonios personales y ese cargo recoge la renuncia de los socios al reembolso de parte del saldo que les adeudaba la sociedad y la transformación de dicho importe en patrimonio neto de la sociedad en el mismo intento anterior de logar el equilibrio financiero de la misma, aportando al respecto la cuenta de socios y fotos de los mismos trabajando en tareas de reparto.

En todo caso, no se justifica por medio alguno dicha renuncia y más bien parece que simplemente se quería con ello, al igual que con la irregularidad anterior, dar una imagen de la contabilidad de la empresa distinta a la realidad de la misma.

12- Respecto a las variaciones de existencias no se ha podido comprobar la veracidad de los inventarios, constando en el Anexo 11 los últimos emails enviados solicitando esa información.

Se alega por la concursada que al actualizar el sistema informático de la concursada se estropeó el sistema y todo el soporte informático dejó de funcionar y se perdieron los datos de stock, aportando al respecto una declaración de la trabajadora encargada de su gestión, en una carta en la que expone la situación de la empresa, si bien dicha trabajadora declaró en el acto del juicio y no se le preguntó nada al respecto por el Letrado de la concursada y ni siquiera se le pidió que ratificase el contenido de dicha carta.

13-Tampoco la veracidad y movimientos reales de la Cuenta de Caja, constando en el Anexo 11 los últimos emails enviados solicitando esa información.

Se alega por la entidad concursada que ante el elevado volumen de documentación solicitada por la AC y la dificultad para facilitarle todos los documentos en un plazo tan corto de tiempo por estar la documentación en cajas en distintos domicilios, cuando se iba a proporcionar se dijo por email que ya no era necesario, aportándose en documentos de excell los pagos por caja desde el año 2009 al 2014 y sus justificantes, pero en todo caso en dichos documentos sólo se recogen pagos por caja en el primer o último mes de dichas anualidades y debió haberse aportado a la AC en su momento o haberse justificado la tardanza en poder hacerlo y solicitar mayor plazo para ello incluso ante este Juzgado, sin que en todo caso deje de existir una irregularidad contable relevante por haberse realizado de ese modo los pagos y realizarse anotaciones de ajuste al final o principio de algunos años, sin que resulte posible y procedente examinar si dichos apuntes contables se correspondían a concretos documentos y pagos o cobros en este momento, cuando lo cierto es que la entidad concursada no llevó una contabilidad ordenada que reflejase de modo fiel y comprensible su situación económica real.

A ello ha de unirse que los libros mayores y diarios fueron facilitados a la AC por la asesoría de la concursada que le llevaba las cuentas y que ésta le entregada la documentación y los apuntes de caja para que los contabilizara y se los devolviera, que los únicos libros legalizados por la entidad concursada han sido los correspondientes al ejercicio 2007, según consta en el Anexo 13, y que no se han facilitado las actas ni el libro de actas obligatorio en los que consten los acuerdos de la Junta General y la aprobación de las cuentas, alegando la concursada al respecto que se han depositado las cuentas de los ejercicios 2007 a 2013 inclusive en el Registro Mercantil y que en la última página hay un apartado que recoge la aprobación de las mismas y siempre se firmó y que se le facilitaron todas las actas que tenía la concursada, aportando dicha documentación en CD donde aparte de la nota del Registro Mercantil, sólo constan cuatro actas, ni una por cada año de vida de la sociedad, que al menos tendría que haber para aprobar las cuentas anuales.

Se considera quedichas irregularidades contables son relevantes, sin que sea necesario valorar el carácter intencional de las mismas ni su influencia en la insolvencia de la concursada, teniendo en cuenta los importes citados de cada una de ellas en relación con el valor total de los créditos existentes frente a la concursada que se determinan en los Textos Definitivos del concurso presentados por la AC, por importe de 239.759,60 euros de principal y 25.983,51 euros de intereses, indemnizaciones y recargos que constan.

Además, ello no resulta contradicho por lasdeclaraciones de los tres testigos trabajadoresde la concursada, pues ninguno de ellos llevaba la contabilidad de la empresa y lo único que confirman es que los cobros y pagos se hacían por caja porque las cuentas de la sociedad estaban embargadas por la TGSS y que la situación económica de la sociedad era muy delicada. En este sentido la Sra. Concepción , ex empleada de la concursada, manifestó que trabajó para la misma en atención al cliente y realizando diversas funciones, si bien no llevaba la contabilidad salvo realizar algún pago por cajero, desde principios de 2008 hasta marzo de 2011 y posteriormente en otras oficinas más pequeñas otros tres años hasta que cerró la empresa y que sobre todo hacía pedidos diarios a Pescapuerta, SA, para el día siguiente y después ingresaba en el cajero el importe en la cuenta de dicha entidad, añadiendo que la concursada tuvo que adquirir los productos, personal y camiones de Friser-Pescanova, y muchos de los clientes de su cartera estaban inactivos, siendo los productos de Friser de mala calidad, teniendo que donarlos al Banco de Alimentos finalmente y que eso originó el problema con Eismann al haberse quedado dicha empresa con la Friser, habiendo llegado a acuerdo con Eismann, empresa de la que la concursada Frozen era concesionaria según los contratos aportados a autos, de que había que realizar 35 repartos diarios, cuando sólo se hacían unos 12 (constando estas cuestiones en los emails aportados por la concursada cruzados entre la misma y Eismann); que fue una pérdida asumir los productos de Friser y su personal y camiones y después volvieron a como estaban al principio, que la imposición por parte de Eismann a la concursada de los productos y clientes de Friser en todas sus delegaciones no sabe si estaba documentada en algún contrato; que la derivación de la deuda con la Seguridad Social de Coaxis a la concursada Frozen (al haberse estimado inicialmente por la TGSS que existía sucesión empresarial entre ambas al coincidir varios de sus trabajadores, si bien dicha resolución fue revocada posteriormente por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Vigo en Sentencia de fecha 1-10-2012 , según consta en la documentación aportada por las partes) y el consiguiente embargo de sus cuentas por la TGSS supuso la necesidad de reducir personal y ella se fue al paro asumiendo la administradora social, Magdalena , sus funciones; que se pagaba a los trabajadores, dentro del mes, y a los proveedores a través del cajero porque las cuentas de la empresa estaban embargadas, o incluso a estos últimos en mano, y también se pagó a la Seguridad Social y a los proveedores al día, que se imagina que estaban al corriente en el pago de las cuotas de la SS de los trabajadores porque a ella le avisaba al respecto de las suyas la TGSS; que cuando se ganó el juicio en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo a la TGSS se levantaron los embargos; que a Alfonso le dio un infarto en febrero y otro en octubre o noviembre y todos ayudaron a sacar la empresa adelante mientras Alfonso estuvo de baja más de cuatro meses, que Alfonso pintaba cuadros por hobby y cree que pintó algunos mientras estuvo de baja, pero no sabe si compró material en el bazar chino para pintar; que por los problemas de liquidez los repartidores cobraban en los domicilios a los particulares en efectivo y con ello se iba pagando a todos; que se hacían degustaciones semanales de los productos para animar las ventas y se les regalaba un detalle de cocina a las clientas que se compraba en un bazar chino; que Magdalena incluso ponía dinero del suyo propio si hacía falta.

A su vez, la testigo Sra. Clara manifestó que ella trabajó para la concursada como teleoperadora y en las degustaciones de productos para captar clientes en 2008 cuando inició su actividad la empresa y que cesó en 2011 cuando se cambiaron de oficina; que tuvieron que vender el stock de Friser, aunque no sabe si consta por escrito la obligación de la concursada de comprar los productos de Friser, y fue difícil vender esos productos porque la mayoría de los clientes que les pasó Friser no existían, que se hacían animaciones en cafeterías para degustar los productos y se hacían regalos de artículos para cocina a los clientes para animar las ventas porque eso les gustaba; que ella cobraba bien a principios de mes mientras trabajó en Frozen.

Pro su parte, el testigo Sr. Gabino manifestó que el trabajó desde el principio de la actividad de Frozen como repartidor y cobraba los pedidos; que eran dos camiones y al asumir Friser vinieron cuatro camiones más, con sus repartidores y vendedores, y tuvieron que irse a otra nave; que el producto de Friser no tuvo buena aceptación y muchos de los clientes de su cartera no existían por estar duplicados o muertos o hacía muchos años que no compraban y sólo había un 20% de clientes efectivos, porque la mayoría no estaban en las casas correspondientes a las direcciones facilitadas, de todos los que les pasaron de Friser, con la cual se trabajó un año, que la mercancía de Friser que les llegó no era buena y no se vendía y al final llevó mucha al Banco de Alimentos; que el 90% de los clientes le pagaban en efectivo y se trabajaba con ese dinero efectivo que obtenían a diario por el embargo por la deuda de la SS de Coaxis, que lo que él cobraba a los clientes se distribuía al final del día y él mismo pagaba la factura de algún proveedor como Icelandic en Chapela, que no sabe cómo se le pagaba a Eismann; que Alfonso tuvo un infarto cuando estaba en la cámara y le avisaron y al llegar ya se lo había llevado la ambulancia y que el mismo trabajó en la empresa desde el principio hasta el final menos cuando estuvo de baja por el infarto; que al final volvieron a ser dos repartidores y sabe que sus sueldos y la mercancía que él recogía se pagaban con lo que se cobraba a diario a los clientes en efectivo y que él evitaba cobrar con tarjeta por TPV porque el dinero que iba al banco se perdía al estar las cuentas embargadas.

Por otra parte, elinforme pericial del economista Sr. Justiniano realizado a instancia de la concursada, que concluye que 'con la salvedad puesta de manifiesto anteriormente, de la no verificación de los documentos justificantes de pagos por caja y su punteo con las cuentas de tesorería, y en lo referente a los puntos analizados en el presente informe, la contabilidad de la concursada Frozen Homeservice, SA, no presenta irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la mercantil', añadiendo que 'la sociedad se encontraba desde 2008 en una grave situación de desequilibrio patrimonial, lo cual era público y notorio, sin que por ello tal situación pueda ser asimilada a una situación de insolvencia', deduciéndose de ello que dicho informe pericial, en vista a la salvedad apuntada, no tiene una base fundada y sólida ya que no se han verificado los documentos justificantes de pagos por caja y su punteo con las cuentas de tesorería, no pudiendo ni siquiera justificar todas las irregularidades contables que se apuntan en el informe de la Administración Concursal y reconociéndose una grave situación de desequilibrio patrimonial de la sociedad concursada desde 2008, considerando el perito que la misma no puede ser asimilada a una situación de insolvencia, respecto de la cual el mismo señala al final de su informe que 'le resulta imposible determinar exactamente el momento inicial en que se produce la insolvencia de la concursada' y 'si se produce en un momento anterior a su solicitud de declaración de concurso', lo cual es casi como decir nada, habiendo manifestado dicho perito en el acto del juicio ratificando su informe que no analizó en el mismo las irregularidades número 4 referida al proveedor Pescapuerta y a que las facturas posteriores al 2010 no se pagaron, que ello se explica en la oposición de la concursada y no es una cuestión financiera, que respecto a la irregularidad número 8 que el citado abono no es una irregularidad contable; que respecto a la número 12 no pudo pronunciarse respecto a las existencias porque él no estuvo presente cuando se realizó el inventario, si bien mantuvo que no hay irregularidades relevantes en la contabilidad que afecten a la imagen fiel de la empresa y que el hecho de realizar asientos resúmenes al final de año, de haberlo hecho bien, no hubiese cambiado el resultado y los datos económicos; que él tuvo a su disposición carpetas con toda la documentación pero como les corría prisa hacer el informe no pudo puntear todos los documentos, si bien se considera que ello no obstaba para que se hubiesen punteado dichos documentos durante los meses que transcurrieron desde la fecha en que realizó su informe, en junio de 2015, hasta que se celebró el acto del juicio, en noviembre del mismo año, para exponer en el mismo las comprobaciones que no llegaron a efectuarse por el perito en el tiempo del que dispuso para realizar su informe y poder exponerlas en la vista del juicio, manifestando en el mismo que 'si los saldos de acreedores están bien se supone que la contabilidad está bien', que la empresa lastraba la situación de pérdidas habidas en el año 2008 pero que se hicieron ajustes y que no hubo sobreseimiento generalizado de pagos, que se hacían pagos porque se seguía comprando y que en 2011, 2012 y 2013 hubo algo de beneficios, que desde el principio de la actividad de la empresa hay una situación de desbalance y ello se observa en las cuentas, pero no era una situación de insolvencia, y que se corrigieron errores en la contabilidad y se regularizaron apuntes contables, que él cree que si se analizan los resultados finales y los certificados de los proveedores de que están al corriente de sus cobros sí se reflejaba la imagen fiel en la contabilidad y que si se hubiese llevado la contabilidad de un modo ortodoxo se habría obtenido el mismo resultado; que es cierto que la empresa se encuentra desde el 2008 en una situación de desequilibrio patrimonial porque los fondos propios deben superar el 50% de la cifra de capital y eso nunca sucedió, considerando que no se produjo una insolvencia porque se iba pagando a los proveedores y que él realizó el informe con la información que le proporcionó la concursada, si bien la documentación que le facilitaron en archivadores y que estaba por años y que consistían en facturas y pagos a proveedores no pudo comprobarla por falta de tiempo, que los certificados de los principales proveedores estaban conformes con la contabilidad, aunque reconoció que las cuentas 400 y 410 son genéricas y no sabe a que proveedor se refieren y que no es normal contabilizar en cuentas generales a varios proveedores y tampoco hacer asientos resúmenes a final o a principio de año, no desvirtuando dicho informe, carente de base documental comprobada, las conclusiones del informe de la Administración Concursal respecto a la irregularidades contables citadas, las cuales son reconocidas como tales por el propio perito de la concursada, por lo que debe estimarse que concurre dicha causa de culpabilidad del concurso, al haberse acreditado los presupuestos de existencia de dicha presunción iuris et de iure sobre dichas irregularidades.

TERCERO.-Por lo que respecta a la presunción de culpabilidad prevista en elartículo164.2.2º de la LC, por haber cometido el deudorinexactitud grave en los documentos presentados con la solicitud de declaración de concurso, concretamente según el informe de calificación de la AC en la Memoria de las causas que han motivado la situación de insolvencia se señalan las siguientes inexactitudes:

1-Respeto al año 2008, en el acuerdo de novación parcial aportado por la concursada como documento nº 3 de la memoria, de 11 de abril de 2008, suscrito entre Frozen y Eismann, no se recoge la obligación a la que hace referencia la concursada en elaño 2008, guión 4, punto 4, de pagar un fijo de 35 servicios de reparto diarios por camión, además de que en la modificación del citado contrato se menciona que la base de datos tiene unos 3.000 clientes inactivos sin que se haga referencia a esto en el guión 3 del año 2008 donde se habla de dicha base de clientes haciendo referencia a que eran 7.500 clientes que de repente había que gestionar y servir, según consta en el Anexo 14.

Se opone a ello la concursada alegando que ese fijo de 35 servicios de reparto por camión y día se acordó entre Eismann y Pescanova y a Friser se le comunicó posteriormente y aunque no se reflejó en el citado contrato se puede comprobar en las facturas y mails que se entregaron a la AC respecto a Casalnova y Dispofrío en relación a ese número de servicios, y ciertamente consta ello en varios de los documentos aportados al respecto por la concursada con el título Doc 33 facturas y emails con Casalnova y Dispofrío y ha sido también confirmado por las declaraciones de uno de los empleados de la concursada, aunque no se haya recogido en el contrato dicho número de servicios se ha acreditado que sí se facturaban como consta en el séptimo de dichos documentos, por lo que se considera que no concurre dicha inexactitud.

2-En el punto 8 del guión 4 de la Memoria se hace referencia a la mercancía de la marca Friser adquirida por Eismann y a que esta empresa aplicaría un abono de 20.000 euros correspondientes a esa mercancía por el perjuicio ocasionado a Frozen por ser dicha mercancía de calidad inferior y caducidad muy corta y que los clientes de Frozen no la querían y que acabó en el Banco de Alimentos según consta en el documento 4 aportado con la memoria, y se dice que dicho abono está pendiente de aplicarse contablemente; pero lo cierto es que dicho abono sí se encuentra aplicado contablemente, aunque no se llegó a realizar, como ya se expuso en el fundamento de derecho anterior, y no consta el importe de la mercancía efectivamente entregada al Banco de Alimentos ni tampoco su baja en el inventario, según consta en los Anexos 15 y 16 del informe de la AC, en los que se puede observar un pedido voluntario de Frozen de una oferta de ensaladilla Friser a mitad de precio, diciendo 'deseamos aprovechar la oferta' 'y realizar un pedido', no constando que la adquisición de dicha mercancía sea impuesta, y el detalle de stock de Friser a 28-1-2009 por importe total de 6.287,30 euros, sin que ello resulte desvirtuado por la documentación aportada al respecto y las alegaciones de la concursada refrentes a que existía una presión verbal de Eismann para la compra de esos productos, a los que se aplicaban grandes descuentos, ni por la alegación de que las facturas con el detalle de dicha mercancía son muy antiguas, del 2008 y 2009 y no se localizan, pues sí se han aportado facturas por compra de producto Friser por importe total sobre 20.000 euros, si bien todas ellas de febrero, marzo y mayo de 2009, ni por el hecho de que Eismann ofreciese un contrato de captación call center de nuevos clientes, de fecha 1-12-2008 según consta en el CD con la documentación aportada, para ayudar a Frozen por las pérdidas sufridas por la misma en 2008 por la compra de mercancía Friser, además de que no consta nada al respecto de dicha mercancía de Friser en la carta explicativa de la situación elaborada por Eismann en fecha 21-5-2015 para presentar en este procedimiento y aportada en el CD con prueba documental de la concursada, por lo que se estima que concurre esta inexactitud grave en la Memoria presentada por la concurada.

3- En el punto 11 del guión 4 de la Memoria se hace referencia a que Frozen no paró de pedir reuniones con Eismann durante todo el año 2008 y se adjuntan como documento nº 5 de la memoria emails explicando la situación, pero ello carece de sentido ya que existen otras operaciones entre ambas empresas, como las citadas en el punto anterior que son posteriores, del año 2009, y de dichas operaciones no se ha informado en la Memoria del concurso, a lo cual no se hace siquiera referencia en el escrito de oposición, por lo que se considera que efectivamente la información al respecto es parcial, carente de sentido y no refleja la realidad de las relaciones entre ambas empresas, sobre todo si se tiene en cuenta el contenido de la carta citada en el punto anterior y el contenido de la gran cantidad de emails aportados de la relación entre ambas, concurriendo por tanto la citada inexactitud en la Memoria citada.

4-Respeto al año 2010, en lo referente a la deuda de Coaxis derivada por la TGSS a la entidad concursada, se indica por la AC con el escrito de calificación que a raíz del embargo de cuentas de la concursada por la TGSS se hacían todos los pagos por caja y los ingresos habidos en los bancos por pagos por TPV se retiraban a caja y la TGSS por este concepto consiguió embargar a la empresa la cantidad de 1.067,46 euros, según Anexos 19 y 20, y que las ventas de Frozen pasaron a ser al contado, a excepción del cliente Eismann, según Anexo 21, haciendo referencia también en la memoria a que se incrementaron los gastos de servicios profesionales independientes, por el recurso a la resolución de la TGSS ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, cuando en realidad fueron reflejados con una cantidad similar en 2010 y 2011, sobre 2.500 euros e inferiores al ejercicio 2009 de más de 3.000 euros,según el Anexo 22.

Se opone a ello la concursada alegando básicamente que la cantidad embargada por la TGSS en base a los casi 300.000 euros derivados de la deuda de Coaxis, fue superior a la que se indica por la AC, según certificado que se aporta de la TGSS donde se recoge que la cantidad embargada por dicho concepto fue de 22.563,22 euros, pero lo cierto es que dicha cantidad comprende los embargos realizados entre el año 2009 y 2015 y no todos se corresponden a esa deuda derivada de Coaxis, que se dejó sin efecto por sentencia citada de octubre de 2012, y en el año 2010 únicamente se embargaron en total 6.932,84 euros, si se suman las cantidades que constan en la certificación de la TGSS aportada por la concursada, sin que la misma realice ni siquiera alegaciones respecto de los otros puntos incorrectos de la memoria a los que se refiere la AC, por lo que se entiende respecto a este punto también que se han alegado en dicho año 2010 por la concursada algunas causas de su situación que no se corresponden con la realidad.

5- Por último,respecto al año 2014, se dice que se firma entre la concursada y Eismann un contrato de franquicia con exclusividad, pero dicho contrato que se aporta no está firmado por ninguna de las partes y no hay constancia de que se aplique un extra de 2,94 euros en cada pedido como gasto de reparto según se indica en la memoria, Anexo 23.

Nada se alega por la concursada respecto a la falta de firma de dicho contrato, por lo que no se desvirtúa lo expuesto por la AC, ni se ha aportado otra prueba en cuanto a ello, y respecto al extra de 2,94 euros por gastos de transporte se aporta un modelo de factura a partir de 2014, y una presentación y un folleto de Eismann donde se indica dicho cargo, pero no consta que efectivamente se haya aplicado por la concursada y que sea causa de una bajada en las ventas o de su falta de viabilidad, sino que de los emails enviados a Eismann, concretamente del remitido por Alfonso el 3-12-2014, se deduce que precisamente no se llegó a aplicar dicho cargo a los clientes que facturaban menos de 39 euros en el pedido y que a los de mayor pedido se no se les aplicó tampoco a la vista de su contenido.

Respecto a los infartos sufridos por Alfonso en febrero y octubre de 2014 'con alta el 4 de noviembre de 2014, a los que se hace referencia en el guión 7 del año 2014, y que Magdalena tuvo que hacer frente ella sola a todo durante 7 meses por dicha causa, no consta en las nóminas de Alfonso como repartidor dicha baja, sino que el 10-2-2014 se le dio de alta en sociedad como repartidor hasta que se le dio de baja el 19-8-2014, sin constar dicha baja de IT, según Anexo 24, y aunque la concursada justifica con los documentos médicos y las testificales de dos trabajadores que aporta que Alfonso sufrió en dichas fecha un TEP, trombo embolismo pulmonar, siendo dudoso el segundo, no consta el tiempo que no pudo dedicarse a la actividad de la sociedad y la inexactitud se mantiene porque nada se alega respecto a esas nóminas, donde no consta la baja, aportadas por la AC a las actuaciones.

Pues bien, a la vista de todo lo expuesto es evidente que se ha infringido por la entidad concursada en el presente caso lo dispuesto en el art.6 de la LC , en cuanto a que se han 'abultado' sin corresponder 'en buena parte' a la realidad, las causas del estado de la sociedad, señalando dicho precepto que:

'1. En el escrito de solicitud de declaración de concurso, el deudor expresará si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente.

2. A la solicitud se acompañarán los documentos siguientes:(...)

2ºLa memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, de lascausas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial.(..).'

CUARTO.- En cuanto a la causa de culpabilidad del concurso prevista en el artículo 164.2.4º de la LC , por haberse alzado el deudor con parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o realizaractos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación, alegada únicamente por la AC y no por el Ministerio Fiscal, en base al uso por el administrador de hecho de la sociedad concursada de dos identidades, pues consta como apoderado general de la concursada como D. Alfonso con NIE NUM000 y pasaporte francés NUM001 , al igual que posteriormente en el contrato de franquicia citado sin firmar y en una escritura de fecha 22-5-2013, Anexos 23 y 26, no siendo tales sus datos actuales, y según oficio librado a la Policía Nacional se informa que es la misma persona que Apolonio con DNI NUM002 , tal como figura en los Anexos 24, como la persona contratada por la empresa en el año 2014, y 27, respecto del cual se encontraron publicaciones en el BOE con fecha anterior en el 2010, no habiéndose tenido acceso a las actas de las Juntas Generales donde conste el cambio de apellido del mismo y la obtención de DNI, lo que dificultó la solicitud de embargo de sus bienes, acordada posteriormente por este Juzgado, resultando en la averiguación patrimonial realizada respecto al mismo que no existen bienes susceptibles de embargo respecto a la primera identidad pero sí respecto a la segunda.

Se opone a ello la concursada alegando que Alfonso tiene doble nacionalidad, española y francesa, y lo único que se diferencian son los apellidos al llevar en Francia sólo los del padre y aquí del padre y la madre, aportando un documento de inversión de apellidos aprobado por el Registro Civil de Girona en su nacionalidad española el 18-9-2001, pasando a utilizar los apellidos Apolonio en lugar de Alfonso , utilizando el mismo el NIE y el DNI indistintamente en sus cotizaciones pero con un único número de la SS, aportando diversa documentación al respecto, consistente en dicha inversión de apellidos, informe de vida laboral, libro de familia, nóminas y tarjetas sanitarias en Cataluña y Galicia y certificado de nacimiento del Registro Civil Central.

En todo caso, no se considera acreditado que el uso de dichas dos identidades, española y francesa, anterior a la constitución de la propia empresa concursada y que se refleja en los documentos obrantes en autos, tenga la virtualidad que se afirma por la AC, no habiendo ello impedido además que se practiquen los embargos solicitados respecto al mismo, por lo que debe desestimarse dicha causa de culpabilidad.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.5º de la LC , cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos, se alega por la AC y el MF que se considera que han salido fraudulentamente del patrimonio del deudor en dicho período, aparte de cantidades elevadas por salida de caja que se corresponden con ajustes contables cuya realidad no ha podido ser comprobada según lo expuesto en el apartado de irregularidades contables, los siguientes bienes o derechos por importe de 29.221,98 euros:

1-Abono en la cuenta corriente con socios por importe de 5.000 euros con cargo en caja el 31-1-2015, según Anexo 3, asiento 4, apunte 418.

2-Abono en la cuenta corriente con socios por importe de 4.000 euros con cargo en caja el 31-1-2015, según Anexo 3, asiento 36, apunte 16.

3- Devoluciones de la cuenta corriente de socios, de la que existen dudas sobre la veracidad de los ingresos realizadas en las mismas, por importe de 3.290 euros realizados mediante cargos en caja, según Anexo 2, página 132 y 133.

Se alega respecto a estos tres apartados por la concursada que los dos socios realizaron aportaciones continuas de dinero propio a la empresa para hacer frente a los pagos de Frozen, sobre todo en los primeros años y que se fueron realizando pequeñas devoluciones por la misma a los socios sin que se produjese ninguna apropiación indebida y que estos movimientos se reflejan en las cuentas de socios de Alfonso y Magdalena que se aportan así como en los documentos excell de caja, constatándose en la documentación aportada y por las declaraciones de los testigos trabajadores de la empresa que ello fue así y que en las cuentas de los socios constan esos apuntes contables y se le adeudan cantidades a ellos por la sociedad de mayor importe, según consta en el CD aportado por la concursada, carpetas Asesorías-Contabilidad, Doc. 25, 29, 49 y 50, sin que consta suficientemente acreditada por tanto dicha causa de culpabilidad.

4-Remuneraciones a la Administradora Única, Magdalena , en nóminas de diciembre de 2012 a diciembre de 2014, que no hay constancia de que se hayan fijado por la Junta General para alguno de los ejercicios, por importe total de 9.298,49 euros, según Anexo 29.

Se alega por la concursada que las nóminas de Magdalena no lo son como administradora sino como empleada de la empresa y por el trabajo realizado para la misma, por lo que no requerían aprobación por la Junta General, constando igualmente ello en la documentación aportada por la concursada, consistente en nóminas y documentos varios, como la carta de Icelandic, donde consta que trabajaba en la empresa realizando pedidos y pagos y en el propio reparto de mercancía, además de por las testificales realizadas por los trabajadores de la empresa que manifestaron que Magdalena trabajaba en la empresa realizando varias funciones en la oficina como atención a clientes y pedidos y pagos, por lo que no se considera acreditado que dichas cantidades las cobrase como administradora.

5-Compras de artículos realizadas a la empresa Ideal Hogar Import-Export, SL, durante los años 2013 y 2014, no relacionados con la actividad de la empresa y que ascienden a 7.633,49 euros, según consta en el Anexo 2, página 42-47, Anexo 7 página 41-44 y Anexo 30.

Se alega por la concursada que dichas compras se refieren a artículos que se usaban como gancho en las ventas y promociones y estaban ligados a la actividad de la empresa y se hacía referencia a ellos en las facturas de venta, aportando facturas de dicha empresa como prueba, publicidad anunciando estos regalos, facturas con el código del regalo, debiendo añadirse que por el número de unidades adquiridas respecto a esos regalos de cocina también se desprende que su uso era promocional y para la empresa.

Respecto a ello declararon los testigos trabajadores de la concursada en el acto del juicio confirmando la existencia de dichos regalos promocionales y otros productos que eran utilizados en las degustaciones en cafeterías, considerando que algunos otros pueden incluirse en el mantenimiento y accesorios típicos y material de oficina de una empresa, si bien también una de las testigos confirmó que Alfonso pintaba cuadros como hobby y algunos objetos comprados están relacionados con dicha actividad de pintura, pero en todo caso, por la escasa entidad económica de dichas compras de material para pintar, que los mismos se adquirían junto con otros objetos de uso promocional o típicos de la actividad de una empresa y que resultaría bastante complicado deslindar qué objetos podían destinarse únicamente a la afición a la pintura de dicho socio y no a la actividad de la empresa, teniendo en cuenta asimismo la deuda que la propia empresa mantenía con Alfonso a su vez, según la cuenta de socios del mismo, se considera que no se puede establecer simplemente en base a ello, por la escasa entidad de dicha conducta, que por parte de Alfonso se apropiase de cantidades de la entidad concursada para fundamentar sólo sobre ello esta causa de culpabilidad, por todo lo cual se desestima asimismo la concurrencia de la misma.

SEXTO.- En cuanto a las presunciones iuris tantum de culpabilidad establecidas en el art. 165 de la LC , en primer lugar, por lo que se refiere alincumplimiento de la obligación de solicitar en plazo la declaración de concurso,alegada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 165.1º de la LC , a tenor del cual se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el 'deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso', debiendo poner en relación dicho precepto con el artículo 5 de la LC , que impone al deudor el deber de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, bajo la presuncióniuris tantumde que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que puedan servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2, incluyéndose como causa de ello en el apartado 4º 'El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: (...) las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período(...)', contando en autos que ya en enero de 2012 se debían más de 43.000 euros a la Seguridad Social, terminando en noviembre de 2014 por deberse a la misma más de 86.000 euros.

Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal, a través de sus respectivos escritos de calificación, establecen como fecha de inicio del cómputo para satisfacer la obligación de promover el concurso el año 2008 porque ya en dicha anualidad existía una situación de quiebra técnica e insolvencia, lo cual consta además en la propia memoria presentada por la concursada ante este Juzgado en varios apartados, así en el dedicado al año 2008, guión 4, punto 9, donde se señala que 'cerramos 2008 con unas pérdidas impresionantes que triplicaban el capital social inicial de Frozen Homeservice, SA, y la liquidez se quedó en 0', y en el dedicado al año 2010, guión 10, donde se señala que 'legalmente estábamos en quiebra', siendo reconocido también en el propio escrito de oposición, alegando únicamente la lucha de ambos socios por salvar la empresa y unas cartas y emails de los principales proveedores sobre el esfuerzo realizado al respecto por ambos socios, sin que el hecho de que haya ido realizando pagos por caja a acreedores y proveedores en efectivo al tener sus cuentas embargadas por la Seguridad Social y realizando apuntes contables en un asiento resumen al final de los ejercicios 2012 y 2013, desvirtúe tampoco dicha situación de déficit patrimonial, debiendo hacerse referencia aquí a lo ya expuesto sobre la falta de virtualidad al respecto del informe pericial presentado por la concursada, en cuanto el mismo señala al final de su informe que 'le resulta imposible determinar exactamente el momento inicial en que se produce la insolvencia de la concursada' y 'si se produce en un momento anterior a su solicitud de declaración de concurso', lo cual es evidente que así ha sido ya que consta en las actuaciones, al folio 491, en las cuentas presentadas por la sociedad, que la concursada se encuentra en quiebra técnica desde el año 2008, siendo el resultado de dicho ejercicio y, por tanto, los fondos propios negativos, -83.822,92 euros, que van incrementándose progresivamente en los años siguientes sobre dicha cantidad, sin que lleguen a cubrir la mitad del capital social, siendo la sociedad inviable desde entonces, por todo lo cual se estima la concurrencia de dicha causa de culpabilidad.

SÉPTIMO.-Por lo que se refiere a la concurrencia de la presunción iuris tantum prevista en el art. 165.2º de la LC , por el incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal y no haber facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, se alega por la AC que han existido limitaciones para obtener la información necesaria y conveniente para el interés del concurso por parte de la concursada, no proporcionando los arqueos de caja o registros que entregaba a la asesoría para su contabilización, archivos de excell sobre existencias, facturas sobre el inmovilizado reflejado en la memoria, explicaciones de los ajustes realizados en la contabilidad y su detalle, habiéndose solicitado dicha información de forma reiterada recibiéndose la que se ha facilitado a cuenta gotas, salvo la facilitada por la asesoría y la descargada de la AEAT, aportando al respecto el Anexo 31 con emails de fechas entre el 20 de enero y el 9 de febrero de 2015 solicitando reiteradamente documentación.

Se opone a ello la concursada en base a que la administradora de la sociedad no pudo entregar con mayor celeridad dicha documentación debido a ser mucha y antigua y encontrarse dispersa al estar la empresa desmontada y a encontrarse su madre hospitalizada y tener un contrato de trabajo en Gandía, Valencia, a partir de marzo de 2014, según se hizo saber por email a la AC, de lo que se aporta documentación al respecto de dichos emails, documentos de hospitalización de la madre de Magdalena y el citado contrato de trabajo.

Sin embargo, si la documentación existía, como después se ha demostrado al haberla aportado la concursada, todo ello no obstaba para que se presentase en los 20 días durante los cuales fue requerida reiteradamente por la AC, y podría haberse aportado por Magdalena , su asesoría, su Letrado o cualquier otra persona, pero no se hizo así, por lo que debe estimarse la concurrencia también de dicha causa de culpabilidad, además de que el contrato de trabajo en Gandía es de fecha 2 de marzo de 2015, posterior a las peticiones de dicha documentación y la hospitalización de su madre entre el 9 y el 13 de febrero de 2015 y su tratamiento oncológico también posterior, iniciándose en marzo de 2015, según los documentos aportados en CD.

OCTAVO.-Por último, respecto a lacláusula general del art. 164.1 de la LC , el cual prevé que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2', se alega por la AC que se considera que ha existido dolo o culpa en la agravación del estado de insolvencia producida en el año 2008, cuando la concursada entra en situación de insolvencia y quiebra técnica, constatándose la existencia de:

1- Un asiento de regularización de ventas por importe de 41.055,05 euros de fecha 1-10-2008 que disminuye la partida de ventas, Anexo 32, página 82 y Anexo 33.

2- Un asiento de 75.705 euros por servicios prestados a Dispofrío contabilizados como otros servicios, sin que se aporte detalle de los mismos en las facturas y albaranes, según Anexo 32, página 82 y Anexo 33.

3- Así como una partida por importe de 40.620 euros de trabajos realizados por Coaxis, de la que no existe detalle suficiente en las factuas de enero a mayo y que ha sido pagada a través de la cuenta de socio de Alfonso y cobrada posteriormente por éste, el cual además era directivo de Coaxis antes de constituir la sociedad concursada, comunicándose en fecha 3-6-2008 su despido por causas objetivas cuando Coaxis, SA, se encontraba en situación concursal, todo ello según consta en el Anexo 35 y en el Anexo 32, página 6 y página 37.

En cuanto a ello ha alegado la concursada oponiéndose que las partidas de 75.705 euros por servicios prestados a Dispofrío se corresponden a los servicios de reparto que Forzen abonó a dicho distribuidor de Pescanova por los 35 servicios de reparto fijos diarios que se citaron con anterioridad y que se acordaron junto con la compra de Friser por Eissman, aportándose una carta de Dispofrío verificando dichos servicios, y que en cuanto a la suma de 40.620 euros de trabajos realizados por Coaxis fueron trabajos realizados por captación de clientes ya que dicha empresa realizaba servicios de telemarketing para diversas empresas entre las cuales estaba Eissman y cuando se creó Frozen en 2007 inicialmente la mismo no tenía clientes y se contrató con Coaxis la captación de los mismos en la zona de Vigo y esa partida hace referencia al importe total abonado por Forzen a Coaxis por esos servicios, aportando contrato con Coaxis y facturas.

Pues bien, en primer lugar, ninguna explicación ni prueba se ofrece por la concursada respecto a la citada regularización de ventas por importe de 41.055,05 euros realizada en fecha 1-10-2008 que disminuye la partida de ventas y que efectivamente consta en el Anexo 32, penúltima página.

Por otra parte, respecto a las partidas por importe total de 75.705 euros por servicios prestados a Dispofrío, efectivamente no consta detalle de dichos servicios en las facturas y ni siquiera constan todas las facturas que sumarían dicha cantidad, según Anexo 32, página 82 y Anexo 33,y aunque se ha aportado una carta de Dispofrío verificando dichos 35 servicios de reparto diario, no se ha justificado con facturas ni albaranes la totalidad de dichos servicios que se recogen en las cuentas de la concursada.

Por último, en cuanto a la suma de 40.620 euros de trabajos realizados por Coaxis de enero a mayo, también se constata en las facturas obrantes en autos que no existe detalle suficiente en las facturas y que han sido pagadas a través de la cuenta de socio de Alfonso y cobrada posteriormente por éste, el cual además consta en las actuaciones que era directivo de Coaxis antes de constituir la sociedad concursada, comunicándose en fecha 3-6-2008 su despido por causas objetivas cuando Coaxis, SA, se encontraba en situación concursal, circunstancias que no han sido negadas por la entidad concursada, y todo ello según consta en el Anexo 35 y en el Anexo 32, página 6 y página 37, no habiéndose practicado prueba sobre la prestación y alcance efectivo de dichos servicios de Coaxis facturados.

En atención a todo lo expuesto, se considera por tanto que consta acreditada la concurrencia asimismo de la causa genérica de culpabilidad prevista en el art. 164.1 de la LC .

NOVENO.-Acerca de laresponsabilidad concursal de los administradores sociales que regula el artículo 172.bis de la LC , se ha solicitado en este caso por la Administración Concursal que los afectados por la calificación respondan del total de créditos concursales que no se vean satisfechos por la liquidación en un porcentaje del 25% Dª. Magdalena y del 75% D. Alfonso , y por parte del Ministerio Fiscal que se fije en un porcentaje del 2% Dª. Magdalena , al ser titular de 2 de las 100 acciones que conforman el capital de la sociedad y del 98% D. Alfonso al ser titular de las 98 acciones restantes y en proporción a su participación social.

Resulta evidente la responsabilidad como afectada por la calificación de la administradora única de la sociedad concursada, Dª. Magdalena , por su condición de tal que se constata en la escritura de constitución de la sociedad de fecha 4-12-2007 y nota registral, Anexo 36, y escritura de designación como administradora única de fecha 22-5-2013, Anexo 26.

Por lo que se refiere a D. Alfonso ha de tenerse en cuenta como fundamento de su responsabilidad como afectado por la calificación su condición de socio mayoritario, poseedor del 98% del capital social, que el mismo es apoderado general de la sociedad concursada, según escritura de poder general de fecha 4-12-2007 y nota registral, Anexo 37, y que ha sido administrador de hecho de la sociedad concursada, a la vista de la documentación que recoge la memoria presentada por la concursada para la solicitud de concurso, todos los contratos presentados están firmados por el mismo como representante de la concursada, así como diferentes emails enviados por él de los que resultaba la efectiva participación del mismo en la dirección y gestión de la sociedad concursada, Anexo 8, 23, 38 y 39.

Es evidente que la conducta de ambos afectados por la calificación ha agravado la situación de insolvencia de la sociedad por cuanto ya en el año 2008 la misma presentaba una situación de insolvencia y desbalance y deberían haber presentado la solicitud de concurso como muy tarde a los dos meses de terminado el plazo de presentación de las cuentas anuales de dicho ejercicio 2008 y no habiéndolo hecho así, esperando hasta finales del año 2014 para ello, habiéndose agravado considerablemente la situación deficitaria de la empresa, deben ambos responder del déficit patrimonial de la sociedad, si bien se considera, a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso expuestas anteriormente, especialmente teniendo en cuenta la derivación de la deuda con la TGSS de Coaxis a la entidad Frozen que posteriormente fue revocada judicialmente y que ocasionó el embargo de las cuentas de la misma, lo cual sin duda influyó, al menos en cierto modo, en la comisión de varias de las irregularidades contables analizadas, en atención asimismo al contenido los emails obrantes en autos y de las cartas elaboradas por los principales acreedores de la concursada respecto a la dedicación y desvelo de ambos socios para mantener y continuar con la actividad de la empresa, y a que no constan procedimientos judiciales de reclamación de deudas por los acreedores y trabajadores anteriores a la presentación de la solicitud de consurso, que se ha de proceder a moderar la responsabilidad solicitada respecto a los mismos y determinarse ésta, también en atención a su participación social, en el porcentaje de un 10% respecto a Dª. Magdalena y un 60% respecto a D. Alfonso del déficit patrimonial de la empresa que resulte de las operaciones de liquidación.

DÉCIMO.- Por otra parte se determina que la pena de inhabilitación de la persona afectada por la calificación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona prevista en el art. 172.2.2º será la de cinco años para Dª. Magdalena y diez años para D. Alfonso , en atención a la intervención de cada uno de ellos en la actividad de la empresa que dio lugar a su situación de concurso.

UNDÉCIMO.- Asimismo, según lo solicitado por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal se declara la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

DUODÉCIMO.- En materia de costas el artículo 196. 2 de la LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC , al estimarse parcialmente las pretensiones de condena de la Administradora Concursal y del Ministerio Fiscal no procede realizar expresa imposición de las costas procesales causadas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTE las pretensiones formuladas por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal y en consecuencia:

1-Debo declarar y declaro que el concurso de la entidad FROZEN HOMESERVICE, SA, es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho y descritas en los arts. 164.1 , 164.2.1 º y 2 º y 165. 1 º y 2º de la Ley Concursal .

2- Debo declarar y declaro que Dª. Magdalena y D. Alfonso tienen la condición de personas afectadas por dicha calificación.

3- Debo condenar y condeno a Dª. Magdalena y D. Alfonso a responder del déficit patrimonial de la concursada que resulte de la fase de liquidación en un porcentaje del 10% la primera y del 60% el segundo, más los intereses previstos en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

4-Debo condenar y condeno a Dª. Magdalena a cinco años y a D. Alfonso a diez años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, y a la pérdida de cualquier bien o derecho que como acreedores pudieran tener contra la masa activa.

Todo ello sin realizar especial imposición de las costas procesales causadas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez que sea firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art. 320 del RRM y en el art. 198 de la LC así como al Registro Civil de nacimiento de la persona afectada por la calificación.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe presentar RECURSO DE APELACIÓN por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en el art. 172.4 de la LC y los arts. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación de 50 euros en la forma prevista en la DA 15ª LOPJ .

Así por esta mi Sentencia, que se registrará en el Libro de Sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Sra. Jueza Sustituta que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.