Sentencia CIVIL Nº 191/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 139/2017 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00191/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEPTIMA

GIJON

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

TPV

N.I.G.33024 42 1 2016 0003425

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen:ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000314 /2016

Recurrente: Aureliano

Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ

Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, ONEY SERVICIOS FINANCIEROS EFEC SAU

Procurador: , MARIA ANGELES ALVAREZ ARGÜELLES

Abogado: , MARCOS LLETGET PIZARRO

S E N T E N C I A Nº 191/17

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS:D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN

Gijón, veinte de abril de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000314/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139 /2017, en los que aparece como parte apelante, Aureliano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Joaquín Secades Álvarez, asistido por el Abogado D. Alberto Zurron Rodríguez, y como parte apelada, ONEY SERVICIOS FINANCIEROS EFEC SAU, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. María Ángeles Álvarez Argüelles, asistido por el Abogado D. Marcos Lletget Pizarro, y el MINISTERIO FISCAL, como Apelado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 21-12-16 , en el procedimiento Ordinario, sobre Derecho al Honor 249.1.1 RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139/2017 del que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes:

'Desestimo íntegramente la demanda deducida a instancias de don Aureliano contra ONEY SERVICIOS FINANCIEROS, E.F.C., S.A.U., y, en consecuencia, la absuelvo de cuantas pretensiones se contienen en ella. Con imposición de costas al demandante'.

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Aureliano , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 139/17, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 19 de abril.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente elILMO. SR. MAGISTRADO D. PABLOMARTINEZ HOMBRE GUILLEN.-

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Gijón, desestimó la demanda formulada por la representación de don Aureliano frente a Oney Servicios Financieros EFC, SA por la que se pretendía su condena al pago de la cantidad de 4.000 euros como resarcimiento del daño moral que se estimó que se había ocasionado a la demandante, con ocasión de su inclusión en un ficheros de solvencia patrimonial, al considerase que con ello incurrió en un supuesto del art. 7 nº 7 de la L.O. 1/1982 , de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a Intimidad Personal y a la Propia Imagen.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se alza el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, a cuyos efectos, en primer lugar, frente a la argumentación de la sentencia, se discute por la parte la existencia de una deuda cierta y líquida que habría motivado la inclusión del demandante en el fichero determinante de la intromisión. A tales fines, hemos de recordar una vez más, lo dicho entre otras, en sentencias de 9 de julio de 2015 o más recientemente en la de 7 de octubre de 2016 , sobre los requisitos que ha de tener la inclusión de datos en el fichero: a cuyos fines debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 29.4 LOPD que establece que 'sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos' y el art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros demorososhan de ser ciertos y exactos, pero hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Además, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

A partir de la STS de 29 de enero de 2013 y otras posteriores como la de 19 de noviembre de 2014 se realizan realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD'... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'.

TERCERO.- En el supuesto de autos debe señalarse que la deuda tiene su origen en un contrato de tarjeta de crédito concertado con la demandada, del que en el recurso se afirma no le fue entregada copia alguna y del que no se tuvo conocimiento hasta su aportación junto con la contestación, alegándose en el mismo que el impago respondió al hecho de considerar que el interés remuneratorio pactado era muy alto y por la aplicación de comisiones de reclamación, de las que tuvo conocimiento cuando en el decurso contractual devolvió alguna cuota y le llegó al mes siguiente un cargo bancario de importe superior, sospechando que fuere por la aplicación de una comisión de tales características, siendo el primer momento en el que conoció la certeza de la deuda cuando, mediante requerimiento de fecha 16 de julio de 2015, se le reclamó la cantidad de 124, 84 euros, comprensiva del importe nominal, comisiones de devolución, e intereses de demora; en el recurso se cuestiona el valor vinculante del contrato aportado y la validez de las cláusulas que establecen tales comisiones o de los intereses.

El demandante afirma en la demanda que, en el año 2013, habría realizado una compra en un supermercado (Alcampo), decidiendo financiar el precio de compra, por lo que habría concertado un contrato de financiación con la demandada, que se dice no conserva, si bien recuerda que el TIN era muy elevado, entre el 18 y el 20 por ciento, desarrollándose el contrato sin ninguna incidencia, si bien el actor pudo comprobar cómo algunos meses la cantidad oscilaba, sin conocer el motivo, intuyendo que se cargaban comisiones no pactadas por gestión de impagos, por lo que en el año 2015 terminó por devolver las cuotas, al no enviársele extractos de pago para conocer los conceptos que se le cargaban, sin que la demandada terminase de remitir los contratos escritos par conocer su contendido que a este objeto de fueron recabados.

Pues bien, de la prueba practicada, particularmente de la documentación que se acompaña se desprende, en primer lugar, que la deuda tiene su origen en un contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes el 28 de febrero de 2009. De otro lado, la deuda surge a raíz de un primer recibo girado por la demandada en el que figura como fecha de liquidación el 28 de agosto de 2015, importe de 75 euros, librándose otro ulteriormente con fecha de liquidación el 29 de septiembre del mismo año, por importe de 49,84 euros, de los que 23,60 euros se corresponden con el principal, 0,91 euros por intereses de demora, 0,33 por gastos bancarios, 25 por comisión por recibo devuelto; existe una ulterior liquidación, por importe de 27,18 euros, si bien la parte apelada no aportó recibo alguno que, según explica en su escrito de oposición al recurso respondería a los conceptos de principal (0,13 euros), comisión por devolución (25 euros), gastos bancarios (0,33 euros) e intereses de demora (1,72 euros).

La sentencia impugnada considera que el requisito de la exactitud del dato se cumple en la medida en que la deuda responde a las propias previsiones del contrato, siendo fruto de la aplicación de las condiciones del mismo (condición general 13ª) que regula los efectos del incumplimiento, consistentes en la aplicación sobre el principal de los intereses de demora y comisiones que ahí se recogen; concluyendo que con ello, visto que en el momento en que se realizó aquella inclusión. la deuda se correspondería enteramente con los términos de lo pactado, por lo que a estos efectos la misma era cierta, vencida y exigible, sin que la parte actora hubiese manifestado, pese a los requerimientos efectuados, su discrepancia con cualquiera de los conceptos expresados y que ahora cuestiona, y sin que el apelante pueda pretender la conversión ex post facto en una deuda controvertida de lo que antes, y al tiempo de realizarse aquella inclusión, no lo era, argumentación que esta Sala acoge.

En la apelación se pretende cuestionar en este caso tales conclusiones, con la sorprendente alegación, después de afirmar en la demanda que no conservó el contrato, y tras su aportación con la contestación, que el mismo no se le entregó, e impugnando la validez del contrato, sobre la afirmación de que se incumplen en el condicionado general las exigencia del art. 80 b) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , por ser el tamaño de la letra inferior a 1,5 mm, vulneraría las exigencias del art. 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , al tratarse de condiciones generales ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, lo que no se comparte, debiendo advertirse que la exigencia legal del tamaño de la letra no existía en el momento en el que el contrato se concertó, que las mismas son gramaticalmente comprensibles, especialmente en los aspectos discutidos, por lo que las mismas estaría válidamente incorporadas. En cualquier caso, esta no es la cuestión, ni el de la abusividad de determinadas condiciones, la controversia estriba en determinar a los efectos examinados si la deuda era cierta, liquida y exigible en el momento de su inclusión en el fichero, y a juicio de la Sala lo era desde el momento en que la misma se amparaba en un contrato cuya validez nunca había sido cuestionado, pese a los años en los que estuvo en vigor.

Ni tan siquiera, por el propio hecho del impago, y por la presencia en el contrato de cláusulas (como las de las comisiones) ciertamente de dudosa legalidad, cabe inferir que la razón del impago obedezca a una disconformidad del deudor con la liquidación practicada. En primer lugar, pese a lo que se afirma, resulta ciertamente poco creíble que la demandada no le hubiera girado los correspondientes recibos para conocer los conceptos que integraban las cuotas que se le iban cargando en la cuenta donde se domiciliaba, teniendo presente que esto es lo usual en este tipo de relaciones, que la demandada los aporta junto con su contestación, y que no consta que se reclamasen pese al largo tiempo transcurrido desde la concertación del contrato, máxime todo ello cuando además se reconoce la recepción de diversos requerimientos.

La primera cuota impagada lo es, no por alguno de los conceptos que ahora se discuten, sino por la cuota de amortización del crédito, por lo que mal se corresponde ello con la afirmación efectuada en la demanda de que se cargaban comisiones ilegales; esta primera deuda se le reclama por la actora mediante una carta fechada el 11 de septiembre de 2015; ulteriormente el 13 de octubre se le reclama la cantidad de 124,84 euros, que se corresponde con los expresados importes de los dos recibos aportados, y mediante carta fechada el 7 de diciembre por una empresa de gestión de cobros, se le reclama la totalidad de la deuda. Frente a ello, ninguna reclamación al efecto consta realizada por el demandado; a ello debe unirse la circunstancia de que en la época en la que la deuda con la demandada estuvo en el fichero de datos en cuestión, ASNEF, esto es entre el 10 y el19 de diciembre de 2015, también habían incluido sus créditos frente al apelante otras siete entidades, existiendo incluso, el los periodos inmediatamente anteriores otros créditos de otras empresas, lo que evidencia que el impago no respondió a las discrepancias que ahora se dice existían, sino a una verdadera situación de insolvencia en la que incurrió el actor..

CUARTO.- Se cuestiona en el recurso del cumplimiento de las exigencias del art. 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal , en cuanto se afirma que no se le informó, ni al tiempo de la concertación del contrato, ni del requerimiento, de que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Con respecto al primero de los extremos, baste señalar que el contrato si realiza dicha advertencia en la condición general 20.3, y en cuanto a la segunda exigencia, la cuestión es estrictamente fáctica.

La parte demandada aportó a estos efectos, además de la carta que se dice remitida, una certificación emitida por Emfasis Billing & Marketing Services, SL en donde se indica que a fecha 17 de noviembre de 2015 se realizó el proceso de generación e impresión de 878 comunicaciones remitidos por el propio gestor del fichero, Equifax, en el que figuraría la comunicación con la referencia NT NUM000 a nombre del actor con el domicilio que se cita, y que el 19 de noviembre de 2015 se puso a disposición en el servicio de envíos postales, para su posterior distribución por parte de dicho Servicio, tales comunicaciones, entre las que se incluiría la indicada, certificando de este modo dicha entidad la generación, impresión y puesta a disposición del servicio de correos postales el 19 de noviembre de 2015 la citada comunicación; se adjunta, de igual modo, un certificado expedido por el propio gestor encargado del fichero en cuestión en el que se indica que a fecha de su expedición el 21 de junio de 2016, no consta que la citada comunicación hubiese sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto.

Si bien el criterio de esta Sala, por lo general, ha considerado que con la documental señalada no se cumple la exigencia de acreditación del requerimiento previo, que pudo ser probado con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación, -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción ( sentencias de 24 de abril y 9 de julio de 2015 o 17 de mayo de 2016 ), no es menos cierto que ni la legislación no exige que el requerimiento se practique fehacientemente, y que incluso el Tribunal Supremo, así en sentencia de 29 de enero de 2013 , la ha considerado suficiente, si bien en el caso por él enjuiciado obraba en las actuaciones un informe pericial, que en aquel caso fue emitido por un perito con la titulación de ingeniero superior de telecomunicaciones, que certificaba que existe un sistema automático de emisión de notificaciones cada vez que se produce un impago, el cual genera una carta que se envía a la dirección del deudor que figura en el fichero de datos personales.

En el supuesto de autos, aunque tal complemento pericial no se produce, sí se considera suficiente dicha documental en unión del resultado de la prueba de confesión judicial, dado que, a tenor del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , este extremo relativo a la recepción del requerimiento debe tenerse como probado por este medio, máxime cuando, como se ha visto el resto de los requerimientos ya señalados, así como la comunicación de la inclusión del dato en el fichero, sí se reconoce recibidos, por lo que no, una vez más, no parece lógico que la parte demandada no hubiese cumplido con este aspecto tan trascendental.

En su recurso la parte apelante cuestiona la procedencia de acudir a la denominada ficta confessio en este caso, mas la Sala considera la procedencia de ello. No puede olvidarse que lo que indica el precepto es que la práctica de dicho interrogatorio, con la inasistencia de la parte, pese a la citada advertencia determina que 'podrán considerarse como admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el art. 304', debiendo destacarse que este último reitera que el 'Tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en los que dicha parte hubiere intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial'.

La «ficta confessio», se regula en ese precepto como una simple facultad potestativa del órgano jurisdiccional que podrá o no aplicarla, siempre con ponderación y moderación, según las circunstancias concurrentes en cada caso, evitando automatismos que puedan conducir a arbitrariedades; es solamente una facultad concedida al órgano judicial por el artículo 304 de la misma Ley procesal , como indica el verbo 'podrá' que utiliza, y en ningún caso exime a la parte de la obligación de probar debidamente los hechos en que sustenta su pretensión. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, así en sentencias de 11 de enero y 23 de octubre de 2012 o de 22 de octubre de 2014 , señalando esta última que 'Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba'.

'Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la 'ficta admissio' del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.'

'Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, que se inició con la STC 7/1994, de 17 de enero '.

Pues bien, en el supuesto de autos, la decisión adoptada en primera instancia al atribuir valor probatorio al resultado de interrogatorio, haciendo uso de dicha facultad, no puede considerarse arbitraria, sino conforme con la doctrina expuesta, pues, si la prueba documental aportada al efecto por sí sola no era suficiente, y necesitaba de una prueba que la completase, parece lógico que la prueba de interrogatorio del demandante en este sentido era apta para ello, y con la actitud obstruccionista del mismo se le impide acreditar dicho extremo por un medio de prueba en principio adecuado a estos efectos, máxime teniendo en cuenta las contradicciones en las que se ha incurrido, y la constatación de una gran cantidad de requerimientos que sí se reconoce se produjeron.

QUINTO.-Finalmente se alega que la inclusión en el fichero de la deuda mantenida por el actor con la demandada, dado su carácter irrisorio, no cumplen las exigencias de proporcionalidad, al no se representativa de una verdadera situación de insolvencia, argumento que también debe rechazase. Tal como señala la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia de 14 de abril de 2015 , 'Sentado que se cumplan los requisitos exigidos por el principio de calidad de los datos, y que se haya requerido previamente de pago al deudor, la existencia de una deuda impagada de pequeña cuantía puede ser pertinente y proporcionada para la finalidad de este tipo de registros, informar sobre la solvencia. El impago de una pequeña deuda, siempre que la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, puede ser indicativo de la insolvencia del deudor, con más razón si cabe que el impago de una deuda de mayor cuantía.

Estos ficheros son necesarios no sólo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores. En este sentido, la Directiva 2.008/48/CE, de 23 de abril, sobre créditos al consumo, exige en su art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el art. 14 de la Ley 16/2.011, de 24 de junio , de contratos de crédito o, y es desarrollada también en normas tales como el art. 29 de la Ley 2/2.011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2.011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de 'préstamo responsable'.

En consecuencia, la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores'.

SEXTO.-Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso interpuesto, con imposición de las costas causadas por razón del mismo al recurrente de conformidad con el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aureliano , contra la sentencia de 21 de diciembre de 2016 , dictada en P. Ordinario sobre Derecho al Honor-249.1.1, por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Gijón, la quese confirmaen su integridad con imposición de las costas causadas al Apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.