Sentencia CIVIL Nº 191/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 138/2017 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00191/2017

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO-

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

YFD

N.I.G.24089 42 1 2015 0009308

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001130 /2015

Recurrente: Pedro Enrique

Procurador: JUAN CARLOS MARTINEZ RODRIGUEZ

Abogado: GINÉS RODRIGUEZ GONZALEZ

Recurrido: Eulalia

Procurador: MARIA DEL MAR MARTINEZ GAGO

Abogado: MARIA ROSARIO LLAMERA FERRERAS

S E N T E N C I A Nº 191/17

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta

DON MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado

DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado

En LEON, a ocho de mayo de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C nº 1130/2015, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 138 /2017, en los que aparece como parte apelante, Pedro Enrique ,representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN CARLOS MARTINEZ RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. GINÉS RODRIGUEZ GONZALEZ, y como parte apelada,MINISTERIO FISCALy Eulalia ,representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL MAR MARTINEZ GAGO, asistida por el Abogado D. MARIA ROSARIO LLAMERA FERRERAS,siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON, se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2016 , en el procedimiento de Familia nº 1130/2015 conteniendo en su FALLO el siguiente pronunciamiento:'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alonso Fernández, en nombre y representación de Doña Eulalia , contra Don Pedro Enrique , representado por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas sobre guarda y custodia, alimentos y régimen de visitas:

1ª.Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes a su madre, manteniendo la patria potestad compartida en ambos progenitores.

2º.-El padre podrá estar en compañía de su hijo en fines de semana alternos, desde las 18,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, excepto si el día de la entrega fuese festivo en el lugar de residencia del menor, en cuyo caso dicho día se acumulará al fin de semana correspondiente debiendo el padre reintegrar al menor al domicilio materno el citado día festivo a las 20,00 horas. Asimismo, si fuese festivo el viernes la recogida del menor podrá adelantarse al jueves a las 12 horas. De igual forma, el padre podrá visitar a su hijo y tenerlo en su compañía dos tardes entre semana desde las 17,00 horas hasta las 20,00 horas. Serán las partes las que de común acuerdo señalen los días correspondiente a la visitas entre semana, fijándose en defecto de dicho acuerdo los martes y jueves de cada semana. En todo caso, el régimen señalado no impide que por acuerdo entre los progenitores, pueda verse ampliado.

Por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad, el padre podrá estar con su hijo y tenerlo en su compañía la mitad de dicho periodo vacacional así como la mitad de las vacaciones de Semana Santa y de verano.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio materno.

3º.-El padre deberá abonar en concepto de alimentos para su hijo menor la cantidad de 460 euros al mes. Dicha cantidad deberá abonarse doce meses al año, ingresándola dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto señale la esposa y se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

Ambos progenitores deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios que su hijo genere.

4º.-El uso del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Trobajo del Camino (Léon) destinado exclusivamente a vivienda familiar, se atribuye al hijo menor de los litigantes y a la madre bajo cuya guarda queda, debiendo hacerse cargo esta de los gastos que de dicho uso deriven y ambos litigantes deberán hacer frente a los gastos derivados de la propiedad del inmueble en proporción a sus cuotas de propiedad en el mismo.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'.

SEGUNDO.-La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación de Pedro Enrique , habiéndose presentado escritos de oposición por la contraria.

TERCERO.-Eleva das las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 3 de mayo de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, padre del menor, alega como motivos de recurso contra la sentencia del Juzgado, el establecimiento de guarda y custodia compartida para ambos progenitores de forma semanal o quincenal porque dice tiene disponibilidad de horario teniendo en cuenta el trabajo que desempeña como autónomo. No está de acuerdo con el régimen de visitas que fija la sentencia al reconocer la guarda y custodia a la madre y pide se amplíe un día de pernocta intersemanal (los miércoles) para el caso de no reconocerse la custodia compartida. Finalmente, para el caso de reconocerse la custodia compartida entiende que debe ser modificada la atribución del uso de la vivienda familiar que se hace a favor de la esposa e hija que debería concedérsele un tiempo de dos a cuatro años.

a) Custodia compartida

La sentencia fija un régimen de visitas de la hija de fines de semana alternos de viernes a domingo, todos los martes desde las 17 horas a las 20 horas con recogidas y entregas en Aprome; dos tardes entre semana desde las 17 horas hasta las 20 horas; y mitad de periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.

Respecto de la custodia compartida decíamos en nuestra Sentencia de 26 de enero de 2017 y reproducimos en otras posteriores: 'El Tribunal Supremo viene manteniendo una jurisprudencia constante desde la sentencia 257/2013 de 29 de abril , seguida en las sentencias de 19/7/2013 , 25 de 11 / 2013 y 25 de 4/2014 y posteriores en el sentido que se resume por la más reciente 437/2016 de 11 de febrero que en la se afirma: 'Esta Sala ha declarado sobre la custodia compartida :

«La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'» ( STS 25 de abril 2014 ).'

«Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.» ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

Sigue diciendo la citada Sentencia: 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'

Se recoge este criterio ya uniforme del Alto Tribunal en la Sentencia de 1 de marzo de 2016 donde se reafirma el interés del menor como concepto básico que ha de orientar toda decisión y en la forma que ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ya aplicable al caso dada la fecha de su entrada en vigor y la de la presentación de la demanda, donde se modifica el art. 2 y 9 , reforzando el primero de los preceptos el interés superior del menor como primordial en todas las acciones y decisiones que le concierna, tanto en el ámbito público como privado y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara; y el segundo el derecho del menor a ser escuchado sin discriminación alguna en cualquier procedimiento judicial donde se pueda adoptar una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

Así pues, ha de concluirse que el criterio normal es hoy en dia la custodia compartida, salvo que haya circunstancias justificadas que la desaconsejen, siendo ratificada esta idea en sentencias posteriores del Alto Tribunal de la que es muestra la de 27 de junio de 2016 y asi seguida por los últimos pronunciamientos en casos al presente por diversas resoluciones de esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-Valoración de las pruebas.

A la hora de resolver la cuestión aquí planteada, la conveniencia o no de la custodia compartida, es oportuno analizar el informe del equipo psicosocial, aportado a las actuaciones que en sus conclusiones viene a decir: a) la madre ha sido la cuidadora principal del menor desde su nacimiento; b) ha aumentado la conflictividad entre la pareja especialmente desde la iniciación del procedimiento judicial, motivada por la custodia del menor y por desacuerdos en la liquidación económica patrimonial; c) la custodia más adecuada en la actualidad es la materna, dadas las variables mínimas requeridas de relación interparental en cuanto a la crianza del menor, existiendo discrepancias sobre el nivel de retraso madurativo que sufre el hijo, asi como el tratamiento adecuado que debe seguir; d) la madre tiene una mayor disponibilidad de horarios puesto que no trabaja; y e) no se ponen de acuerdo en las actuaciones sobre el menor en relación con los tratamientos a seguir ni en el trato terapeutico. Concluye el informe que en las actuales circunstancias lo mas conveniente es el régimen de custodia para la madre.

Los interrogatorios de ambos litigantes en el acto del juicio constatan una dedicación y atención de la madre para con el menor en toda circunstancia, teniendo mayor disponibilidad dada su situación actual al no desempeñar actividad laboral alguna (tiene reconocida una incapacidad permanente por la que percibe la suma de 700 euros mensuales). El padre es empresario desarrollando los cometidos habituales que implican en ocasiones el desplazamiento frecuente a otras localidades

Se emitió informe por el doctor Ovidio (informe obrante al folio 199) especialista en traumatología y diplomado en valoración de daño corporal sobre el estado biomecánico de los miembros inferiores del hijo de la pareja, pues presenta una torsión del pie izquierdo a la deambulación, siendo conveniente vigilancia médica periódica del crecimiento así como el seguimiento de sus pies. Aclarando en el acto del juicio que puede hacer una vida normal y que el defecto probablemente se corrija con el tiempo.

La valoración de las pruebas practicadas, la pericial conforme las reglas de la sana critica, art. 348 de la LEC , y en proyección de la doctrina jurisprudencial relatada en el fundamento anterior, lleva a confirmar la decisión adoptada en la sentencia en relación con el menor, ya que se constata la conveniencia de mantener el actual régimen de guarda y custodia para la madre y más teniendo en cuenta la edad de aquel y sus circunstancias actuales, sin que se vislumbre que con la custodia compartida que se pretende mejore, en estos momentos, la situación del menor y su desarrollo en todos los órdenes.

No olvidamos que el Tribunal Supremo ha dicho que no se exige un acuerdo sin fisuras entre los padres, pero amén de la falta de fluidez de las relaciones entre ellos, lo argumentado hasta ahora no convence sobre el ejercicio de forma responsable y conveniente y siempre en beneficio de menor el establecimiento de un régimen de la custodia compartida en este caso, pero también la reciente STS 7/3/2017, Rec. nº 1158/2016 afirma: 'La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 afirmaba que «el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja». El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores.'

Añade esta Sentencia: 'Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008 ) que se expresa en los siguientes términos:

«La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes».

El informe del equipo psicosocial obrante en autos no considera aconsejable un régimen de custodia compartida del menor, de modo que quedaría comprometido el propio interés del mismo que podría resultar perjudicado cuando no existe acuerdo entre los progenitores sobre sus cuidados y un cierto grado de conflictividad. No se niega que el padre pueda prestar una adecuada atención al menor de acuerdo con sus circunstancias personales y laborales, pero el niño ha permanecido más tiempo en el entorno materno debido a su mayor disponibilidad horaria, como refleja el informe psicosocial, lo que justifica en estos momentos la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre atendiendo a la corta edad de aquel y al encontrarse la madre en mejor posición para el ejercicio de dicha función. Se atiende para ello a distintos factores como su situación actual al no tener obligaciones laborales y por haber sido ella la principal encargada del cuidado y crianza del niño, por lo que lo aconsejado es el mantenimiento de la guarda y custodia atribuida a la madre.

Finalmente, se confirma también el régimen de visitas establecido a favor del padre que se considera acertado y ponderado a las circunstancias existentes entre todos los implicados sin que proceda su ampliación como se pide en el recurso. Procede por todo lo argumentado confirmar este pronunciamiento de la sentencia apelada.

TERCERO.- Atribución de la vivienda

En el recurso se alega que la vivienda familiar ha de concederse a la madre durante un plazo de dos a cuatro años sin que existe inconveniente aunque se reconozca la custodia compartida. Se refiere a ello extensamente a uso de la vivienda familiar la sentencia recurrida que afirma que para el caso de otorgarse un régimen de custodia compartida no resulta procedente atribuir el uso del domicilio familiar al menor. Se parte ahora ya del hecho de no conceder tal régimen como se razonó en los fundamentos anteriores.

En relación con el uso y atribución de la vivienda familiar se dice en la STS 17/2/2017. Rec. nº 2930/2015 : ' Esta Sala ha declarado en sentencia núm. 545/2016, de 16 de septiembre :

«Esta Sala, al acordar la custodia compartida , está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.'

En el caso se mantiene la guarda y custodia del menor a favor de la madre, por lo que en proyección de la anterior doctrina y según las propias alegaciones que se hacen en el recurso que peticiona la adscripción temporal partiendo de una atribución compartida de la custodia, lo procedente es mantener el uso de la vivienda familiar a favor de la madre custodia, a tenor de lo dispuesto en el art. 96.1 del CC que dispone que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Se confirma este pronunciamiento de la sentencia que concede el uso de la vivienda al hijo y a la madre bajo cuya custodia queda.

CUARTO.-No obstante desestimarse el recurso de apelación, dada la índole de las cuestiones debatidas, no se hace especial pronunciamiento de las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por la representación de D. Pedro Enrique contra la Sentencia dictada el día 21 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Familia de León , en el procedimiento de divorcio, supuesto contencioso nº 1130/2016.

1.- Se confirma la citada sentencia en todos sus pronunciamientos.

2.- No se hace especial condena de las costas de la alzada a ninguno de los contendientes.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponerrecurso de casación, únicamente por la vía del interés casacional y en su caso, y en el mismo escrito,recurso extraordinario por infracción procesal,ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000 xx NNNN AA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.