Sentencia CIVIL Nº 191/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 676/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 676 (M-290) 17.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 353/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 bis de ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 191/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a diecinueve de abril del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
del recurso interpuesto por D.ª Andrea y D. Casiano , parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo
con su Procurador D. VICENTE GIMÉNEZ VIUDES, con la dirección letrada de D.ª VANESA RUÍZ ARANDA;
siendo la parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, que ha sido representado por la
Procuradora D.ª FRANCISCA CABALLERO CABALLERO, con la dirección letrada de D. CARLOS MATEO
PASCUAL VICENS.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 10 de octubre de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Vicente Giménez Viudes, en nombre y representación de doña Andrea y de don Casiano , frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SOCIEDAD ANÓNIMA y, en consecuencia: 1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de marzo de 2008 en lo que concierne a la atribución a los consumidores del pago de los gastos de Notaría, registro, tributos, gestoría y gastos procesales; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2.- Condeno al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SOCIEDAD ANÓNIMA a devolver a la parte actora 1.273,46 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (que corresponden a 898,48 euros en concepto de Notaría; y 154,58 euros en concepto de registro y 220,40 euros por los servicios de gestoría), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor de los acreedores el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula sexta, concerniente a los intereses de demora; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

4.- DECLARO LA ABUSIVIDAD las siguientes previsiones de la cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado: '[...]a) La falta de pago en sus vencimientos de parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses. [...]'; y consiguientemente, SU NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

5.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula 4.4. referente a la comisión por posiciones deudoras vencidas; y consiguientemente SU NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

6.- Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 / 4 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. La nulidad, por abusiva, de la cláusula de imputación indiscriminada de gastos al consumidor prestatario.- La decisión de declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula -inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio- que imputa, sin distinción alguna, la generalidad de una serie de gastos (Notaría, registro, tributos, gestoría y gastos procesales) al consumidor prestatario, es correcta y debe ser confirmada en esta instancia, por sus propios fundamentos.

Incidir, simplemente, que este Tribunal, en sentencia de 15 de diciembre de 2015 , ya razonó, con relación a dicho tipo de cláusula, que '... la clave de la nulidad (...), desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca.

Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma '.

Ese criterio fue confirmado, pocos días después, por la sentencia del Tribunal Supremo n.º 705/2015, de 23 de diciembre , que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).



SEGUNDO. Análisis del carácter abusivo de la cláusula que imputa al consumidor prestatario el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.- Confirmaremos el correcto y razonado criterio mantenido al respecto en la muy trabajada sentencia de primera instancia, que si bien ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos, no ha accedido a la pretensión de condena de la entidad bancaria al pago de las cantidades abonadas por la parte prestataria en concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, por considerar que era dicha parte a quien le correspondía, por ser sujeto pasivo del impuesto.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2018 , ha resuelto la cuestión que constituye objeto de apelación, efectuando una serie de razonamientos jurídicos, sobradamente publicados y conocidos, a los cuales nos remitimos, sin necesidad de copia o de transcripción, a fin de evitar inútiles reiteraciones.

En dicha sentencia, y tras confirmar, como hemos dicho, la doctrina jurisprudencial que mantiene la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula, inserta en una escritura de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, que atribuye '... indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario ', el Tribunal Supremo precisa que '... una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad ...'.

Con una decisión que ya está siendo objeto de crítica en distintos ámbitos jurídicos (pues, se afirma, podría afectar al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en doctrina jurisprudencial del TJUE, ya que la declaración de nulidad debería acarrear, inexorablemente, la devolución de las cantidades que el prestatario abonó en su virtud, restableciendo la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula), el TS ha razonado que, una vez anulada dicha cláusula, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento, con lo que habrá que acudir a su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con jurisprudencia asentada aplicable tanto a préstamos como a créditos con garantía hipotecaria, en el sentido de que el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario). Tras el análisis de dicha normativa, la mencionada STS establece en su Fallo las siguientes reglas: ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales '.



TERCERO. Aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado.- En lo que interesa al ámbito de la apelación, la sentencia recurrida no ha accedido a la pretensión de condena del pago de la cantidad abonada por el prestatario, en concepto de impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La otrora demandante insiste en su pretensión.

Conforme a la doctrina sentada por el TS en la sentencia analizada en el anterior fundamento, que este Tribunal asumirá, el pago de dicho impuesto correspondía a la parte prestataria, por lo que desestimaremos este motivo de recurso, sin necesidad de mayores disquisiciones.



CUARTO.- En lo que concierne a las costas de la instancia, la recurrente defiende que se ha producido, en cualquier caso, una estimación sustancial de la demanda, con lo que deberían ser impuestas a la parte demandada.

Ciertamente, ello es así. La sentencia acoge la totalidad de las pretensiones declarativas deducidas en la demanda (nulidad de la cláusula de gastos, del interés de demora, del vencimiento anticipado y de comisión de posiciones deudoras vencidas) y, con relación a las condenatorias, tan solo excluye la relativa a la devolución de lo pagado por la parte prestataria en concepto de IAJD. Pretensiones, todas, a las que la parte demandada se opuso en la contestación a la demanda.

Con ello, tenemos un caso claro de estimación sustancial de la demanda, que ha de motivar la no imposición de costas a la parte actora. Por lo dicho, el recurso de la otrora demandante será parcialmente estimado, siendo procedente la devolución del depósito constituido para recurrir.



QUINTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por D.ª Andrea y D. Casiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 10 de octubre de 2017 , en los autos de juicio ordinario n.º 353/17, debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en lo relativo a las costas de la primera instancia, que habrán de ser impuestas a la parte demandada, sin especial imposición de las ocasionadas por el recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.