Sentencia CIVIL Nº 191/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1410/2016 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120060030830
Recurso de apelación 1410/2016 -R2
Materia: Proceso especial consensual separación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Separación contenciosa 32/2015
Parte recurrente/Solicitante: Estela
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a: Maria Alba Satorra Dalmases
Parte recurrida: Silvio
Procurador/a: Jose Manuel Luque Toro
Abogado/a: Joan Vives Biel
SENTENCIA Nº 191/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 12 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de enero de 2017 se han recibido los autos de Separación contenciosa 32/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJaume Guillem Rodriguez, en nombre y representación de Estela contra Sentencia - 01/09/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Manuel Luque Toro, en nombre y representación de Silvio .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Estela contra D. Silvio , sedecreta la separación judicial del matrimonio contraído por el Sr. Silvio y la Sra. Estela en fecha 15 de agosto de 1.977, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptándose las siguientes medidas definitivas: - cesa la presunción de convivencia.

-se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

-se declara disuelta la sociedad de gananciales existente entre las partes.

-el uso de la vivienda conyugal, sita en Barcelona, CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , se atribuye a la Sra. Estela hasta que ambas partes procedan a la liquidación de la sociedad de gananciales; por ello, serán de su cargo los suministros, los gastos ordinarios de la finca, incluida la comunidad de propietarios periódica (no así las derramas, que son gastos extraordinarios) y el IBI, conforme al artículo 233-23.2 del CCC.

-el señor Silvio residirá en un piso en régimen de alquiler en Barcelona, de similares características a la vivienda conyugal, cuya renta deberá ser abonada por ambos cónyuges por mitad, ello hasta que ambas partes procedan a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal del Sr. Silvio contra la Sra. Estela se desestima la solicitud de prestación compensatoria a cargo de la Sra.

Estela .

Sin condena en costas en ambos casos.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.016 , recaída en los autos de Procedimiento Especial de Separación Matrimonial nº 32/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, seguidos a Instancia de Doña Estela contra Don Silvio , estima de forma parcial la demanda formulada, decreta la separación judicial del matrimonio contraído por los litigantes en fecha 15 de agosto de 1.977, con todos los efectos legales inherentes a esa declaración, y adopta las medidas definitivas siguientes: 1ª.- Cesa la presunción de convivencia.

2ª Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3ª.- Se declara disuelta la sociedad de gananciales existente entre las partes.

4ª.- El uso de la vivienda conyugal, sita en Barcelona, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , se atribuye a la Sra. Estela , hasta que ambas partes procedan a la liquidación de la sociedad de gananciales; por ello, serán de su cargo los suministros, los gastos ordinarios de la finca, incluida la Comunidad de Propietarios periódica (no así las derramas que son gastos extraordinarios) y el IBI, conforme al artículo 233-23.2 del C.C .Cat.

5ª.- El Sr. Silvio residirá en un piso en régimen de alquiler en Barcelona, de similares características a la vivienda conyugal, cuya renta deberá ser abonada por ambos cónyuges por mitad, ello hasta que ambas partes procedan a la liquidación de la sociedad de gananciales.

gualmente, la sentencia recaída en la primera instancia, estima de forma parcial la Demanda Reconvencional formulada por el demandado Sr. Silvio contra la Sra. Estela , y desestima la prestación compensatoria que interesa a cargo de la Sra. Estela .

Frente a la referida resolución (y Auto de aclaración de 27 de septiembre de 2.016), la actora Doña Estela , interpone recurso de apelación mediante el que impugna el pronunciamiento que obliga a la actora y demandada reconvencional al pago de la mitad de la renta del domicilio alquilado por el Sr. Estela en Barcelona.

Por su parte, el demandado y actor reconvencional interpone igualmente recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la referida resolución: A) Desestimación de la prestación compensatoria interesada a favor del demandado y actor reconvencional ahora recurrente, a cargo de la Sra. Estela , de 2.000,00 Euros mensuales. B) Atribución a la actora del uso de la vivienda familiar sita en Barcelona, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , interesando que el uso de la referida vivienda le sea atribuido al Sr. Silvio , y de mantenerse atribuido el uso a la Sra. Estela , solicita que se ratifique lo que dispone la sentencia recurrida, tanto en lo que respecta la obligación de los gastos derivados de la posesión de la misma como en lo referente a la posibilidad de alquilar el demandado un piso en Barcelona de características similares a las de la vivienda familiar, cuya renta abonen ambos cónyuges por mitad, durando dicha medida mientras no procedan a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Las dos partes litigantes se oponen a los recursos de apelación interpuesto por la parte contraria.



SEGUNDO.- De forma previa a entrar a conocer de los concretos motivos de los recursos de apelación articulados contra la sentencia recaída en la primera instancia, ratificamos en su integridad la declaración de hechos probados que contiene el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, y que por razones de sistemática y exposición reproducimos en lo esencial de la siguiente forma: 1º) Las partes tienen dos hijos en común, ambos mayores de edad e independientes económicamente.

2º) A nivel patrimonial, las partes tienen en común dos empresas de las que son titulares al 50 %: --- Lorra, S.A., con domicilio en Cornellá de Llobregat, C/ Dololea Almeda 1-3, Local 10.

--- Lorma Servicios, S.L., con domicilio en el local nº 9 de la misma dirección.

3º) Ambos locales son asimismo propiedad de ambas partes, siendos arrendados a ambas mercantiles por 1.008,13 Euros mensuales más IVA (21 %) y 279,89 Euros mensuales más IVA (21 %) respectivamente cuya renta pertenece a ambas partes como copropietarios que son. También ambas partes son copropietarias de dos plazas de aparcamiento arrendadas a Lorra, S.A., cuya renta asciende a 96,80 Euros mensuales más IVA (21 %), cuya renta tiene idénticos destinatarios.

4º) Ambas partes son asimismo copropietarias de la vivienda familiar, sita en Barcelona, CALLE000 NUM000 , así como de la segunda residencia sita en Seur de Calafell (Tarragona), C/ DIRECCION000 nº NUM003 .

5º) La esposa es propietaria de un vehículo Mercedes SLK 200 matricula ....-VNT y de un apartamento en Benalmadena (Malaga) y una plaza de Aparcamiento.

6º) El marido es cotitular del 25 % de un total de 40 fincas en León y de un vehículo Renault de bastante antigüedad.

7º) La esposa trabaja en las dos empresas familiares, y venía cobrando de Lorra, S.A. 3.173,99 Euros mensuales, si bien consta que a partir del mes de noviembre de 2.015 pasa a cobrar 2.208,40 Euros mensuales y deja de cobrar de Lorma Servicios dada la mala situación de esta última.

Es titular de varias cuentas bancarias cuyo saldo total a fecha 31 de diciembre de 2.015 era de 279.410,82 Euros.

8º) El marido ha venido trabajando para las dos empresas, al igual que la esposa y con idénticos ingresos, si bien en la actualidad es pensionista y percibe una pensión de jubilación de 2.043,59 Euros mensuales netos y recibe además una retribución del Ministerio del Interior de 1.131,36 Euros anuales, por lo que sus ingresos netos mensuales superan los 2.100,00 Euros.

Es titular de varias cuentas bancarias cuyo saldo al 31 de diciembre de 2.015 era de 231.096,29 Euros.



TERCERO.- Sobre la atribución a la actora del uso de la vivienda familiar sita en Barcelona, CALLE000 nº NUM000 , y Sobre la obligación de la Sra. Estela de hacer frente al pago de la mitad del importe de la renta de la vivienda alquilada por el Sr. Silvio .

El actual C.C.Cat. parte de una mayor flexibilización que la legislación anterior en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que liga disposición del uso con la titularidad del bien. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección. Se parte de la base de que en algunas ocasiones las necesidades de vivienda pueden satisfacerse de otro modo que no sea enlazando la propiedad privativa de uno de los cónyuges a esa finalidad con el fin de que los vínculos económicos que se habían creado durante el del matrimonio no perduren más que lo estrictamente indispensable.

Lo dice con claridad el Preámbulo del Libro II cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular'.

La posterior regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación 'in natura', esto es con la atribución de la vivienda familiar, pierde capitalidad cuando el artículo 233-20,4 admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos ; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del uso de la vivienda familiar: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

Como se ve no se menciona ya que el juez pueda atribuir, además de la familiar, el uso de otras residencias, pues lo que establece el artículo 233-20,6, dentro de la Sección 4ª dedicada a la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar, es la posibilidad de sustituir o subrogar el uso de la vivienda familiar por otra residencia cuando sea idónea para satisfacer las necesidades de vivienda. Tampoco lo contempla en el caso de que la guarda y custodia de los hijos se establezca en forma compartida.

Partiendo de lo expuesto, y poniéndolo en relación con los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida y que hemos ratificado en su integridad en la anterior fundamentación, resulta evidente que en el presente caso no procede atribuir el uso de la vivienda familiar a ninguno de los litigantes, por cuanto ambos no solamente tienen ingresos propios, sino que además cuentan con un patrimonio inmobiliario y mobiliario que les permite tener solucionado el problema de la vivienda. Ahora bien, la sentencia recaída en la primera instancia, teniendo en cuenta que la vivienda que ha constituido el domicilio familiar es propiedad de ambos litigantes y que la actora sigue trabajando en las empresas familiares, ambas con domicilio en Barcelona, acuerda atribuirle su uso de forma temporal, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que no responde a ninguno de los criterios que contiene el artículo 233-20 del C.C .Cat.

en la forma que ha quedado expuesto con anterioridad.

Consiguientemente, no procede atribuir a ninguna de las partes ahora litigantes el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, pudiendo los propietarios dar el destino que consideren conveniente, o en su caso, proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales cuya disolución ya ha sido acordada en la sentencia recurrida, sin que dicho pronunciamiento haya sido objeto del recurso de apelación por ninguna de las partes.

Por lo que respecta a la obligación de la Sra. Estela de hacer frente al pago de la mitad del importe de la renta de la vivienda alquilada por el Sr. Silvio , procede dejarla sin efecto.

Efectivamente, el antiguo artículo 76 del Código de Familia decía en su número 3 que, en los casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial debía acordarse: 'La atribución del uso de la vivienda familiar, con el correspondiente ajuar, y, en su caso, de las demás residencias.' En relación con esa norma la Sala Civil del TSJC en la Sentencia 50/2012, de 30 de julio, había aceptado que en el derecho civil de Catalunya - a diferencia del estatal conformado por los artículos 91 y 96 del CC y la interpretación jurisprudencial dada a los mismos en la sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-2012 ('en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar')- permitía la atribución de otras residencias en el marco del proceso matrimonial. Y se declaraba como doctrina que el artículo 76,3,a) CF debe ser interpretado en el sentido de que puede concederse el uso de una vivienda diferente a la familiar en el curso del procedimiento matrimonial si las circunstancias del caso lo exigen por darse mayor satisfacción, con tal atribución, a intereses superiores necesitados de protección.

Ahora bien, no existe en el nuevo Libro II del C.C.Cat. una norma equivalente al art. 76 del CF sobre el que se había pronunciado la Sala. El legislador permite sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer las necesidades de vivienda del cónyuge y de los hijos.

El Libro II del C.C.Cat. solo menciona la sustitución del uso de la vivienda familiar por el uso de otra residencia, por lo que el alcance del artículo 233-20.6 es menor que el del artículo 76.3 a) del derogado C.F ., pues el primero solo menciona la posibilidad de realizar la atribución judicial de su uso cuando sirva de domicilio al cónyuge e hijos, mientras que en el Código de Familia se sumaban otras posibilidades de forma que el Juez podía atribuir a un cónyuge la vivienda principal y al otro la segunda residencia siempre que existiesen razones que justificasen la adopción de esa medida.

En el presente caso, el juzgador de instancia adopta una medida como la de atribuir el uso de la vivienda familiar de forma temporal a la vez que establece la obligación de este de contribuir al pago de la mitad de la renta de la vivienda alquilada por el otro cónyuge, lo que no encuentra soporte legal, por lo que procede revocar dicho pronunciamiento.

De todo cuanto ha quedado expuesto se desprende la necesidad de estimar el recurso de apelación interpuesto por la demandante respecto al pago por la actora de la mitad de la renta del domicilio alquilado por el marido, así como de estimar de forma parcial el recurso formulado por el demandado en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, que no procede atribuir a ninguno de los litigantes.



CUARTO.- Sobre la prestación compensatoria que se interesa por el demandado y demandante reconvencional.

La sentencia recurrida desestima esta pretensión del actor reconvencional.

La pensión compensatoria que se define y regula en el artículo 97 del Código Civil , tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente, si bien es cierto y así ha sido puesto de manifiesto por la doctrina que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

Efectivamente, de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida y que hemos ratificado en su integridad, se desprende la necesidad de desestimar esta pretensión del actor reconvencional recurrente, al desprenderse como probado que no solamente percibe en la actualidad una pensión elevada, sino que además dispone de ahorros (el mismo reconoce disponer de una cantidad superior a los 230.000,00 Euros en distintas cuentas bancarias), a la vez que dispone de un patrimonio ciertamente importante y sigue siendo socio de las dos sociedades que sigue explotando la Sra. Estela , por lo que de forma evidente el Sr. Silvio puede seguir manteniendo un estilo de vida de alguna forma similar al que tenía durante la convivencia, y más si se tiene en cuenta que con todo ello solamente se trata de satisfacer sus necesidades personales, por cuanto niega mantener relación alguna y no dispone de obligaciones derivadas de hijos menores o dependientes, lo que hace innecesario entrar a conocer sobre la alegación de la actora recurrente referente a que el Sr. Silvio mantiene una relación estable con una tercera persona.



QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose los recursos de apelación interpuestos (parcialmente el del demandado), no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de ambas partes litigantes, DOÑA Estela Y DON Silvio , contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.016, recaída en los autos de Separación Contenciosa nº 32/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en los siguientes extremos: 1º) No procede atribuir el uso de la vivienda familiar, sita en Barcelona, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , a ninguna de las partes, pudiendo los propietarios disponer de la referida vivienda en la forma que estimen conveniente, o en su caso, proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales cuya disolución ya ha sido acordada en la sentencia recaída en la primera instancia 2º) Se deja sin efecto la obligación de la Sra. Estela de abonar la mitad de la renta de la vivienda en la que resida el Sr. Silvio , lo que tendrá efectos desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia.

3º) Se desestima la prestación compensatoria que se interesa por el demandado y actor reconvencional recurrente a cargo de la Sra. Estela .

4º) Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :