Sentencia CIVIL Nº 191/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 212/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA: 00191/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 212/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
Dª LEONOR CASTRO CALVO
D. JOSÉ GÓMEZ REY
SENTENCIA
NÚM. 191/18
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a siete de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 443/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de
RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 212/2018, en los que
aparece como parte apelante, D. Julián , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. DELFINA
PARIENTE POUSO, asistido por el Abogado D. JORGE FERNANDEZ SAAVEDRA, y como parte apelada, Dª
Agueda , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ROBERTO CARLOS PIÑEIRO OUTEIRAL,
asistida por la Abogada Dª MARIA ELISA MILLAN MIRANDA; siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª
LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho,
Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8/3/18, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Con estimación parcial de la demanda de divorcio presentada por D. Julián , representada en autos por la procuradora Sra. Pariente Pouso y actuando bajo la dirección letrada del sr. Fernández Saavedra, contra Dª. Agueda , representada en autos por el procurador Sr. Piñeiro Outeiral, debo acordar y acuerdo la disolución de su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes, incluida la disolución del régimen económico matrimonial.

Se atribuye el uso y disfrute temporal del que venía siendo el domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Catiñeiras, así como de su ajuar, a Dª. Agueda , hasta que se produzca la oportuna liquidación de bienes de la sociedad conyuga, debiendo D. Julián abandonar el mismo con sus enseres personales. Los gastos ordinarios del uso del domicilio (consumos y reparaciones ordinarias) correrán a cargo de la Sra. Agueda , siendo comunes y debiendo ser satisfechos por mitades los correspondientes a la propiedad (impuestos, reparaciones extraordinarias, etc.) Se establece a cargo de D. Julián la obligación de satisfacer en favor de su hijo Roque , una pensión de alimentos por importe de 200 €, actualizables anualmente conforme al IPC, a abonar mensualmente entre los días 1 y 15 de cada mes en la cuenta que de contrario se designe, hasta que se declare la extinción del derecho por concurrir las causas previstas en el art. 152 CC.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Julián se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento deducida por D. Julián frente a Dª Agueda se solicitaba que se decretase el divorcio de las partes y, si bien en el súplico no se formula ninguna solicitud expresa respecto del uso de la vivienda familiar, en la fundamentación jurídica, se manifiesta que ambas partes deben continuar residiendo en la misma casa junto con el hijo mayor de edad, para lo cual ambos satisfarán los gastos ordinarios de la vivienda por mitad y él contribuirá a los alimentos del hijo no independiente económicamente con 100 euros mensuales.

Dª Agueda se opuso en parte solicitando para ella y para el hijo común el uso de la vivienda que fuera domicilio familiar, así como una pensión alimenticia de 300 euros y el pago de los gastos extraordinarios por mitad.

En la sentencia se atribuye el uso de la casa al hijo común y a la demandada razonando que no resulta posible establecer el uso compartido de la misma porque la casa no cuenta con elementos separadores suficientes, sin que sea posible forzar la convivencia de las partes una vez divorciadas cuando una de ellas se opone. Pondera igualmente que este interés es el más necesitado de protección en atención a que sus ingresos son menores a los de D. Julián y a que va a convivir con su hijo. Consecuentemente, acuerda que sea ésta quien asuma los gastos de la casa.

Con relación a la pensión alimenticia del hijo la fija en la cantidad de 200 euros argumentando que él casi duplica el sueldo de ella y que además ha de afrontar nuevos gastos derivados de la necesidad de otro domicilio.

Recurre en apelación D. Julián , limitando el conocimiento de esta Sala únicamente a la atribución del uso de la vivienda. Combate todos los razonamientos de la sentencia indicando que al no haber menores no hay ningún interés más digno de protección que otro. Con relación a la capacidad económica de uno y otro pone de manifiesto que él gana 1700 euros mensuales y ella 1100, aunque en aquel momento estaba de baja laboral. Y centra todos los razonamientos en afirmar que la casa es de dos plantas de unos 100 metros cuadrados y que desde que se produjo la ruptura del vínculo matrimonial, un año antes de la interposición de la demanda, hacen vidas independientes cada uno en una planta. Alega que él se trasladó a la planta superior y únicamente comparten la cocina, sin que se haya generado ningún problema, ni tensiones. Considera que esa solución es la mejor porque permite la convivencia de ambos con el hijo y entiende que como cotitular de la vivienda tiene derecho a residir allí, en los meses alternos que no está en el mar.



SEGUNDO.- Circunscrito así el debate, este tribunal comparte el criterio que se plasma en la sentencia, cuyos razonamientos y pronunciamientos se dan por reproducidos.

En primer lugar, compartimos el criterio de que no se puede forzar la convivencia tras el divorcio, puesto que es evidente la relación entre las partes no es la idónea que pueda garantizar un trato pacífico y sin problemas. Lógicamente, si la crisis matrimonial ha llegado al extremo de que las partes hayan adoptado la decisión de romper su relación, ha de otorgárseles la oportunidad de hacer vida independiente. Y, eso es precisamente lo que no podrían hacer en una casa que, aunque tenga dos plantas, comparte elementos comunes porque se trata de una vivienda unifamiliar.

En segundo lugar, en cuanto a la atribución a la esposa de su uso, se mantiene el criterio, por considerar que se trata del interés más necesitado de protección en el sentido del art. 96 del Código Civil.

La jurisprudencia ha establecido que el hijo mayor de edad, aunque no sea económicamente independiente no goza de especial protección. Al respecto cabe citar la STS, nº 741 del 21 de diciembre de 2016 ROJ: STS 5666/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5666, que reiterando la doctrina de la Sala Primera establece: 'La sentencia núm. 624/2011, de 5 septiembre, dictada por esta sala constituida en pleno, cuya doctrina ha sido reiterada por las que igualmente se citan, establece lo siguiente sobre la cuestión debatida: 'El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''.

Como antes se indicaba los criterios de atribución del uso de la vivienda familiar se establecen en el art. 96 del Código Civil, que establece como primer criterio, cuando no existan hijos comunes o estos sean mayores de edad, la atribución al 'cónyuge más necesitado de protección', para cuya determinación habrá de atenderse a las circunstancias personales y socioeconómicas de los cónyuges.

Al respecto la STS nº 73/2014 del 12 de febrero de 2014 ROJ: STS 1229/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1229 establece: 'En primer lugar , debe señalarse que la ausencia de los requisitos del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil , esto es, la inexistencia de la convivencia familiar de hijos mayores de edad o emancipados que ya obtienen ingresos propios, no comporta, per se, una aplicación en clave automática de la denegación del uso de la vivienda, ni tampoco puede ser interpretado como un factor determinante a la hora de privar al cónyuge del derecho a usar el domicilio familiar. En parecidos términos, respecto de la decisión de los hijos mayores de convivir con el progenitor que no ostenta el uso del domicilio familiar, que tampoco debe considerarse como factor determinante en orden a la modificación del uso establecido.

En segundo lugar , y conforme a lo señalado, si bien estos hechos podrán ser valorados 'atendidas las circunstancias del caso', junto con otras que pudieran concurrir, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez'.

En el presente caso, tal y como se admite el apelante, su sueldo es muy superior al de la apelada toda vez que él gana 1.700 euros frente a los 1.100 que gana Dª Agueda , lo cual aconseja proteger a la esposa por su mayor vulnerabilidad económica y atribuirle el uso de la que fuera vivienda familiar.



TERCERO.- En consecuencia, se desestima el recurso de apelación confirmando íntegramente la sentencia de instancia. No obstante, dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, no se hace pronunciamiento en las costas de esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por D. Julián , confirmamos la sentencia de fecha 8/3/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ribeira en los autos de Divorcio Contencioso nº 443/2017.

No se hace pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.