Sentencia CIVIL Nº 191/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 1052/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

udiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2017/0000953
Recurso de Apelación 1052/2017 D
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Leganés
Autos de Procedimiento Ordinario 71/2017
APELANTE: KUTXABANK, S.A.
PROCURADOR Dña. ANA PRIETO LARA-BARAHONA
APELADO: Dña. Elena y D. Ángel Daniel
PROCURADOR D. JAVIER HERNANDEZ BERROCAL
SENTENCIA Nº 191/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a siete de mayo de dos mil dieciocho. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen,
han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 71/2017 procedentes del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción número 7 de Leganés, seguidos entre partes; de una como demandada-
apelante, la entidad KUTXABANK, S.A. representada por la Procuradora Dña. Ana Prieto Lara-Barahona; Y
de otra, como demandantes- apelados DÑA. Elena y D. Ángel Daniel representados por el Procurador D.
Javier Hernández Berrocal.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Leganés, en fecha 11 de septiembre de 2017, se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE las pretensiones planteadas por la parte actora en los autos civiles de JUICIO ORDINARIO número 71/2017, seguidos ante este Juzgado a instancia de D. Ángel Daniel y Dª. Elena -cuya representación es ostentada por el Procurador D. JAVIER HERNÁNDEZ BERROCAL y su asistencia jurídica es dirigida por la Letrada Dª. MARÍA DEL CONSUELO DE ROJAS LÓPEZ-ROBERTS- contra KUTXABANK S.A. -cuya representación resulta ostentada por la Procuradora Dª. ELVIRA RUIZ RESA y cuya defensa es dirigida por el Letrado D. CARLOS LOSADA PEREDA-: DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA 11ª BIS DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA CONSIGNADO EN ESCRITURA DE 4- 12-2001, SUBSISTIENDO, EN LO DEMÁS, DICHO CONTRATO.

CONDENO A LA DEMANDADA A DEVOLVER A LA PARTE ACTORA LAS CANTIDADES LAS SUMAS ABONADAS EN VIRTUD DE DICHA CLÁUSULA, CONCRETAMENTE 1.213,02 EUROS, MÁS INTERESES LEGALES A COMPUTAR DESDE DEMANDA.

CONDENO A LA PARTE DEMANDADA AL ABONO DE LAS COSTAS.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 11 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso.

1.- D. Ángel Daniel y Dª Elena ejercitaron acción de nulidad de la estipulación undécima de la escritura de préstamo de 4 de diciembre de 2001 suscrita con Kutxabank SA relativa a la imputación de gastos y pagos a la parte prestataria, y de abono de los honorarios de letrado y procurador con ocasión de reclamación judicial.

Y acción de condena a la restitución del importe abonado a causa de la referida estipulación respecto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el importe de la factura del notario y del Registrador de la Propiedad y la gestoría que la entidad bancaria contrató para la realización de los pagos y presentaciones antedichos, por un importe total de 1.213,02 €; subsidiariamente, la restitución de lo abonado descontándose de la factura de honorarios del Notario, la única copia simple entregada a los actores y, en todo caso, con el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la interposición de la presente demanda hasta su cumplido pago.

En defensa de sus pretensiones adujeron que la estipulación undécima no fue negociada con la entidad bancaria y que en virtud de la cláusula anterior ha abonado sin estar obligado a ello, 1.213,02 € conforme el siguiente desglose: 1. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por importe de 586,13 Euros. 2. Importe abonado al Registrador de la Propiedad de Leganés por importe de 99,34 Euros.

3. Factura de Notario por el otorgamiento de la escritura de préstamo por importe de 318,40 Euros. 4. Factura de Gestoría Sermator, SL, por los anteriores trámites, por importe de 209,15 euros.

2.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda. Sus argumentos, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron los siguientes: a) No puede hablarse ni de caducidad ni prescripción pues la acción ejercitada es la de nulidad, imprescriptible: b) es de aplicación al caso la doctrina de la STS 705/2015, de 23 de diciembre , y c) no se ha acreditado que la entidad prestamista informara, con antelación suficiente y durante la celebración del contrato, tanto de la existencia de la cláusula discutida como de las implicaciones que suponía, de manera que el prestatario pudiese prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo. De acuerdo con todo lo anterior, procede declarar la nulidad de las cláusulas -salvo la del seguro- contenidas en la estipulación 11ª del contrato.

3.- Contra la sentencia de instancia la representación procesal de KUTXABANK, S.A., formula recurso de apelación que articula en seis alegaciones que introduce con las siguientes fórmulas: PRIMERA.- Préstamo cancelado - Contrato extinguido - Carencia de acción SEGUNDA.-Prescripción de la acción para reclamar cantidades pagadas indebidamente.

TERCERA.- Existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario CUARTA.-Impuesto sobre actos jurídicos documentados y gastos notariales, registrales y de gestoría: la normativa fiscal y sustantiva establece que el prestatario es el obligado al pago de esos impuestos y gastos.

QUINTA.- Especial interés de los prestatarios en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria.

SEXTA.- Costas -Cuestión que presenta dudas de derecho.

Y en él termina solicitando la estimación del recurso y la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas al demandante.

4.- El demandante apelado interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO .- Motivo primero: carencia de acción por extinción del contrato de préstamo, ya cancelado.

En su desarrollo argumental alega el apelante que el demandante carece de acción pues el préstamo hipotecario ya fue cancelado en el año 2014, excepción sobre la que la sentencia apelada no se pronuncia.

El motivo del recurso han de ser desestimado pues con no ser cierto que la sentencia apelada no abordara el tratamiento de tal excepción, así consta en el fundamento jurídico segundo que « no puede hablarse ni de caducidad ni prescripción -se trata de acción de nulidad, imprescriptible», esta Sala comparte el criterio de la sentencia apelada ya que la circunstancia de que el prestatario haya devuelto completamente el capital prestado (más los correspondientes intereses) mediante el pago de todos los plazos de amortización no afecta de ninguna manera al ejercicio de sus derechos contra el prestamista por el carácter abusivo de la cláusula de gastos ya que de entenderlo de otro modo, estaríamos limitando el alcance de la acción de declaración de nulidad, cuya imprescriptibilidad no plantea debate alguno conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reiterada en sentencias de 21 de enero de 2003 , 24 de abril de 2013 , 19 de noviembre de 2015 , 6 de octubre de 2016 y la doctrina más actualizada.

Efectivamente, la nulidad de una clausula por su carácter abusivo es absoluta o de pleno derecho pues resulta de la infracción de normas inequívocamente pertenecientes al orden público. Lo ha proclamado, además, el TJUE en S. de 21 de diciembre de 2016 (la infracción del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE es una infracción de normas de orden público) reiterando lo ya dicho en sentencias anteriores (caso Mostaza Claro de 6 de octubre de 2001 , caso Pannon de 3 de junio de 2009 y caso Asturcom, de 6 de octubre de 2009 ).

Y el TJUE, de manera reiterada, insiste en que la consecuencia de la nulidad de una cláusula, por abusiva, es la de que no vincule al consumidor debiendo ser restablecida la situación de hecho y derecho en que se encontraría el consumidor si la cláusula nunca hubiera existido para lograr el efecto disuasorio. En el mismo sentido se pronuncia la doctrina del TS que, por ya reiterada, excusa su cita, y es conforme a nuestra tradición jurídica :' quod nullum est nullum producit effectum '.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Motivo segundo: Prescripción de la acción para reclamar las cantidades pagadas indebidamente.

En su desarrollo argumental alega el apelante que la acción esta prescrita al haber transcurrido quince años desde que pudo ejercitarse, esto es, desde que se efectuaron los pagos.

La cuestión que se aborda en el motivo del recurso, para su correcta comprensión, análisis y resolución exige distinguir entre la acción de declaración de nulidad de la cláusula pretendidamente abusiva y la de reclamación de las prestaciones ejecutadas en cumplimiento de dicha cláusula; acciones distintas, en las que la prescripción opera de manera diferente. Al efecto es esencial destacar que las cantidades que ya ha abonado el prestatario por aplicación de esta cláusula no son cantidades que hubiera percibido el Banco sino importes satisfechos a terceros (Notario, Registrador, Hacienda pública, gestoría) cuya intervención en la operación ha devengado la obligación de abonar estos aranceles y/o el coste de dichos servicios así como, en el caso del impuesto, cantidades abonadas a la Administración Tributaria por aplicación de la legislación fiscal.

Por tanto, no estamos en presencia de prestaciones percibidas o cobradas por el Banco y que, por aplicación del art. 1303 del C.c ., el Banco deba 'restituir' con sus intereses como efecto ex lege de la nulidad declarada (imprescriptible) sino que vendría a fundamentarse en el derecho indemnizatorio que asiste al prestatario frente al Banco o, en último término, en la proscripción del enriquecimiento injusto; acciones éstas sometidas al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 del Codigo Civil .

Dice así la SAP de Pontevedra núm. 18/2016 de 19 enero que « no es posible confundir los efectos de la nulidad de la cláusula, en tanto que expulsada del contrato, cuando la cláusula únicamente ha tenido efectos entre las propias partes, con la situación que se plantea cuando la aplicación de la c láusula no se ha limitado a los contratantes sino que afecta a terceros, en este caso, los profesionales destinatarios del pago.

Piénsese en lo que sucedería si se condena a la entidad financiera a devolver la total cantidad satisfecha al tercero, incluida la que, hipotéticamente, correspondería al deudor; ¿podría la entidad de crédito reclamar al profesional el reembolso de la parte que le incumbía satisfacer?, ¿Y en este caso vendría el profesional obligado a la restitución y podría a su vez reclamar la cuota o la partida que incumbía al deudor? En suma, la afectación de un tercero, que no ha sido parte en el procedimiento y que no ha podido alegar y probar en su defensa lo que considerara pertinente, impide hacer una aplicación acrítica del art. 1303 del Código Civil . Cuestión distinta es que la declaración de nulidad, lógicamente, sí que extiende sus efectos hacia el futuro, impidiendo que por el juego de la cláusula declarada nula se pretenda imponer al prestatario el pago de gastos que no le correspondan legalmente o que, a falta de previsión legal, se pretenda imputarlos en su integridad ». En el mismo sentido la SAP Pontevedra 31 de marzo 2016 (JUR 201688691).

Sentado lo anterior, siendo la acción de nulidad, ya lo expusimos en el ordinal anterior, imprescriptible, el debate se suscita respecto de la segunda, lo que ha provocado posiciones doctrinales encontradas y, hasta el día de la fecha, una doctrina no pacifica de nuestro Tribunales, tanto sobre la imprescriptibilidad o no de esta segunda acción, como de la determinación del dies a quo del cómputo de su plazo de prescripción.

Así, si consideráramos que están sometidas al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 del C.c . a computar desde que se efectuaron dichos pagos, se seguiría que, en el caso de autos, el plazo de ejercicio de la acción estaría prescrito pues el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados fue abonado el 26 de diciembre de 2001 (doc.2 demanda), la minuta de honorario del Registrador de la Propiedad de Leganés el 15 de enero de 2002(doc.3 demanda),los Derechos y Suplidos del Notario el 4 de diciembre de 2001( doc.4 demanda), y los honorarios y suplidos de la gestoría Sermator SL el 5 de febrero de 2002 ( doc.5 demanda), resultando que la demanda fue interpuesta transcurridos 15 años desde aquellas fecha, el 15 de febrero de 2017, sin que hubiera realizado ninguna reclamación extrajudicial interruptora de la prescripción.

Sin embargo esta Sala, estima que la acción de reclamación articulada en la demanda, con ser prescriptible y estar sometida al plazo de ejercicio de las acciones personales, solo puede ser ejercitada desde la declaración de nulidad, por los siguientes motivos y fundamentos: 1.-La acción de restitución, reclamación o enriquecimiento es, en todo caso, accesoria a la acción de nulidad -puesto que sin ésta última, la acción de restitución no existiría-, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Y así, ejercitadas en el mismo proceso acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de las segundas.

2.-La STJUE de 21 de diciembre de 2016 determina que 'la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva '.

En este sentido, y aun cuando los pagos se hicieron a un tercero y no al prestamista, el pacto de atribución de los gastos se realiza inter partes, por lo que habiéndose declarada nula la cláusula en la que se contenía, procedería la devolución del consumidor a la situación en que se hubiera encontrado de no haber existido( art. 6.1 Directiva 93/13/CEE ), es decir, procedería inter partes, la restitución de los pagos indebidos que generaron un enriquecimiento injusto al acreedor, y un empobrecimiento injustificado del consumidor (conducto indebiti).

3.-Existen resoluciones, incluso, que sostienen que la acción que nos ocupa es tan imprescriptible como la acción de nulidad misma. La SAP de Barcelona (17ª) de 4 marzo 2002 . JUR 2002137361 razona que ' Sentada la inaplicación del plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC , tampoco puede acogerse la tesis de que se aplique el de quince para la restitución de las prestaciones, pues si es imprescriptible la acción de nulidad, dicha imprescriptibilidad afecta también a las consecuencias derivadas de la declaración nulidad a que se refiere el art. 1303 CC ' y la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de San Sebastián de 9 noviembre, AC 2016777 que ' admitida la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, la misma no va referida únicamente a la declaración de la nulidad del contrato, sino también a la acción que pretende remover los efectos ya consumados '. Incluso el propio TS (Sala de lo Civil, Sección1ª) Sentencia núm. 178/2013 de 25 marzo . RJ 20134596 estimó, que la acción de restitución que deriva de la nulidad radical es imprescriptible: ' En ese caso, en el que es ficticia la propia titularidad resultante del acuerdo de simulación, la restitución de los bienes está sometida al mismo régimen de imprescriptibilidad que la acción declarativa de la simulación, por cuanto nada deriva de la nada - 'ex nihilo nihil '.

4.- El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse ( art.1969 CC ). En parecidos términos se expresa el art. 1964.2 CC , en su redacción dada por Ley 42/2015, reduciendo el plazo a cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Por lo tanto, la cuestión que debe resolverse es desde qué día el consumidor puede ejercitar contra el prestamista la acción de restitución de cantidad. Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo entendió durante décadas el art. 1969 CC en clave objetiva (el plazo empieza a correr desde que nace la acción), desde la STS de 11 de diciembre de 2012 (RJ 2013), y otras que posteriormente le siguen ( SSTS 21 de junio de 2013, RJ 8079 ; 2 de diciembre de 2013, RJ 7832 ; y 14 de enero de 2014 , RJ 1), la posibilidad de ejercicio de la acción debe interpretarse en clave subjetiva de tal forma que para que el plazo de prescripción comience a correr deben concurrir tres requisitos: (i)que exista la posibilidad jurídica de ejercitar la pretensión, esto es, que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; (ii) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, esto es, que no concurra una circunstancia (fuerza mayor) que le impida reclamar; y (iii) que el acreedor conozca, o debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar.

En cuanto al primero de ellos, que la acción haya nacido y pueda ser jurídicamente ejercitable, la acción del prestatario nace con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de gastos. Pues es esta declaración de nulidad la que hace surgir el derecho a reclamar la restitución de las cantidades satisfechas en ejecución de esa cláusula; criterio que resulta de las más recientes STS, Pleno, nº 148 y 149/2018, de 15 de marzo de 2018, rec. 1211/2017 y 1518/2017 , en cuyo fundamento jurídico sexto razonan que « Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad. Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional ».

En el mismo sentido, la STS 705/2015, de 23 de diciembre , que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, resolvió que sobre esa base de la abusividad deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes deberían concretar cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

De lo anterior se sigue que la acción articulada en la demanda, aun estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 del C.c , el dies a quo no puede determinarse en aquel en que se efectuaron dichos pagos, de ser así la acción habría de estimar prescrita, sino desde la declaración de nulidad,que solicitada acumuladamente a la de restitución, determina rechazar la prescripción invocada.

El motivo se desestima.



CUARTO .- Motivo tercero: Existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario.

En el desarrollo argumental del motivo reconoce el apelante la naturaleza de condición general de la contratación de la estipulación 11ª del contrato, y que por su redacción genérica y omnicomprensiva de todo posible gasto o impuesto que pudiera devengar la operación crediticia, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 , se allanó a la declaración de nulidad de dicha cláusula. Pero admitido esto, el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y la parte prestataria, en virtud del cual esta último asumió el pago de los gastos de tasación del inmueble, así como los notariales, registrales y de gestoría devengados por el otorgamiento de la escritura en la que se formalizó el préstamo hipotecario y por su inscripción en el registro de la propiedad, es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal , respeta los límites de la autonomía de la voluntad que establece el art. 1255 del CC , reúne todos los requisitos que fija el art. 1.261 del CC para su validez y, en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el art. 1.091 del CC , 'tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos'. Y como colofón, insiste en que la cláusula cuya nulidad se pretende fue fruto de un pacto expreso, previamente aceptado y así resulta de la oferta vinculante (doc.3 demanda) de cuya entrega dejó constancia el notario en la propia escritura de préstamo hipotecario y en el impreso de condiciones financieras.

Sin embargo, esta Sala no comparte las alegaciones del recurrente.

En primer lugar, efectivamente, consta en la escritura de préstamo hipotecario que ' a la vista del documento que tiene la oferta vinculante presentada por la entidad acreedora a la parte prestataria, no existen discrepancias en las condiciones financieras con las clausulas financieras de la presente escritura ', pero no se constata de la lectura de la copia incompleta de la escritura que se aporta, que la cláusula controvertida se erigiera como condición financiera dada su ubicación sistemática en el documento público y la falta de aportación de sus hojas NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 .

Tampoco consta aportada la oferta vinculante, aun cuando el apelante dice que se incorporó como documento nº 3 de la demanda, que no es más que el justificante del abono al Registrador de la Propiedad de Leganés.

Si lo anterior no fuera suficiente, en la desestimación del motivo abunda la falta de constancia de la negociación individual de la cláusula controvertida.

Así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de abril de 2015 , tiene resuelto que, en realidad, la nota de la generalidad es irrelevante o, cuando menos, secundaria «por cuanto que para que pueda realizarse el control de abusividad de una cláusula de un contrato celebrado con un consumidor basta con que no haya sido negociada individualmente (art. 82.1 y 2 TRLCU), sin que sea imprescindible que tenga el carácter de condición general de la contratación en el sentido de que sea utilizada de un modo general en la contratación, pues puede encontrarse en un contrato de adhesión que no tenga un uso generalizado.... No es necesario que la cláusula sea utilizada en todos los contratos que el profesional o empresario celebra con consumidores ( sentencia 241/2013 de 9 de mayo , apartado 149). Pueden existir varios modelos de cláusulas que se utilicen en los diversos contratos, por variadas razones». Además, el TS en Sentencia de 22 de abril de 2015 insiste en que para que la cláusula merezca la condición de negociada, 'no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de condiciones particulares o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado... ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento y está justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas' ( STS de 29 de abril de 2015 con cita de otras como la de 18 de abril de 2013 y 12 de enero de 2015 ).

Y, en este caso, nada se alega -ni justifica- sobre los términos de una genuina negociación individual de estas cláusulas según lo expuesto.



QUINTO.- Motivos cuarto y quinto. Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos.

Impuesto sobre actos jurídicos documentados y gastos notariales, registrales y de gestoría: la normativa fiscal y sustantiva establece que el prestatario es el obligado al pago de esos impuestos y gastos. Especial interés de los prestatarios en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria.

El sustento jurídico y los razonamientos que fundamentan ambos motivos están estrechamente relacionados y, en ocasiones, son reiterativos y homogéneos por lo que la respuesta de esta Sala será única y conjunta para ambos.

Dicho lo anterior, la cláusula objeto de enjuiciamiento reza del siguiente tenor: 'Son de cuenta de la parte deudora los gastos de estudio y otorgamiento de la presente escritura, los de Registro de la Propiedad, los tributos, contribuciones , impuestos , arbitrios y exacciones de todo orden que procedieren por razón de la constitución, modificación, distribución o cancelación de la hipoteca, los del seguro de la finca, y en general, cuantos se derivaren del presente contrato o son mencionados en él, viniendo a pagar intereses de demora al tipo indicado precedentemente, sobre el importe de los expresados gastos e impuestos, desde el día en que la Institución acreedora los hubiere suplido. Kutxa se reserva la facultad de suplir otros gastos además de los mencionados, si así conviniere a sus intereses.

Asimismo serán de cuenta y cargo en todo caso de la parte prestataria, cuantos gastos tengan su origen en la tramitación de los procedimientos judicial o extrajudicial, con inclusión de los intereses pactados que se devenguen desde la fecha de la reclamación, honorarios profesionales, gastos fiscales, etc.

Idéntica norma se seguirá con los gastos, costas y perjuicios que origine la parte deudora por incumplimiento de contrato, con inclusión de los honorarios de Letrado y Procurador, si Kutxa, aunque fuera voluntariamente, utilizara su intervención.' No se cuestiona por el apelante el carácter de condición general de la contratación de la cláusula transcrita, ni la condición de consumidores de los prestatarios demandantes. Ni siquiera se discute en esta alzada el carácter abusivo de la cláusula pues así ha de colegirse de las alegaciones del apelante de haberse allanado parcialmente a la demanda, aun cuando dicho allanamiento no puede compartirse dados los términos del suplico de su contestación solicitando la integra desestimación de la demanda.

Pues bien, de la dicción de la cláusula en cuestión se deduce, sin dificultad alguna, que mediante la misma se atribuye al prestatario la totalidad, sin excepción, de los gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo. Tanto los generados como consecuencia del otorgamiento de la Escritura Pública de Préstamo y de la constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (Notaría, Registro, Gestoría e impuestos) sino también todo eventual gasto futuro.

Conviniendo el apelante con la nulidad de la estipulación declarada en la instancia, lo siguiente que procede es actuar como si la cláusula no hubiera operado nunca y, por tanto, atendiendo a las normas aplicables en defecto de pacto, abordando si los gastos abonados por los prestatarios son de aquellos que por su naturaleza correspondían al empresario, teniendo en cuenta que el art.89.2 LGDCU prohíbe 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables'; el art. 89.3: 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario '; el art.89.4: 'imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados'. Y el art. 89.5 ' los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresado con la debida claridad o separación'.

Y así: 1- Gastos de arancel de Notario y gastos de Registro de la Propiedad y de gestoría.

No existe norma legal de atribución de los mismos, ni esta podemos hallarla en las normas reguladoras del Arancel de los Notarios y de los Registradores, ajenas a esta finalidad y preordenadas a asegurar su pago (RD 1426/89 en cuanto al Notario y RD 1427/89 respecto del Registrador, ambos de 17 de noviembre), por lo que ha de atenderse al criterio del interés económico.

Como expresa la STS. de 23 de diciembre de 2015 'la cláusula discutida no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'.

Sobre esta cuestión la STS, de Pleno, de 5 de marzo de 2018, rec. 1518/2017 , sostiene que « el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que esta interesados tanto el consumidor- por la obtención del préstamo- como el prestamista-por la hipoteca, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016 )» Tales razonamientos son aplicables a los gastos de gestoría pues la actividad de dicha empresa beneficia a ambas partes. Como razona la SAP Soria, Sección 1ª, número 14/2018 de 22 de enero , ' es consolidada doctrina de diversas Salas, incluso referidas a esta misma entidad bancaria apelante, que en cuanto a los gastos de gestoría, la gestión encomendada lo era para la tramitación de la escritura, y obtener la inscripción de la hipoteca en Registro, actuaciones en las que ya hemos concluido que quien realmente estaba interesada lo eran ambas partes, y así en la sentencia citada de esta misma Sala, se ha venido a considerar que 'la gestoría, en la medida que actuó en beneficio de ambas partes, tramitando la liquidación del impuesto, -gasto que corresponde al consumidor demandante-, en beneficio de la entidad demandada, sin que consten otros gastos, que sean en provecho exclusivo de alguna de las partes, determina, que, por lo razonado, declarada la nulidad de la cláusula, la devolución, deberá de efectuarse, según lo dicho, por partes iguales '.

2.- Impuesto de Transmisiones Patrimoniales yde Actos Jurídicos Documentados .

La Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene resuelto (en SS. de 31 de octubre , 20 de julio y 20 de enero de 2006 ), en relación con el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados ' que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por tanto, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su actual configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD vigente de 24 de septiembre de 1.993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado. En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1.981, hoy art. 25 del vigente de 29 de Mayo de 1.995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca'.

Así también lo ha resuelto la Sala Primera del Tribunal Supremo en sendas STS, de Pleno, de 15 de marzo de 2018 , de las que extractamos lo siguiente: «

QUINTO.- El impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios 1.- Decíamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la «constitución de derechos reales», aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la «constitución de préstamos de cualquier naturaleza», el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la «constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo», tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

A su vez, el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que, dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias.

Así el apartado c) dispone que «en la constitución de derechos reales» es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, «en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza», lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor).

Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo».

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario» Por tanto, la aplicación de las normas tributarias y de la jurisprudencia que interpreta las mismas conduce a la consideración de que el impuesto abonado por el prestatario correspondía legalmente al mismo por lo que no puede condenarse a la entidad hoy demandada a su resarcimiento frente a aquel.

Lo que antecede determina la estimación parcial de los motivos del recurso, viniendo la apelante obligada al pago, según lo expuesto, de tan solo la mitad de los gastos notariales, registrales y de gestión, cuyo importe asciende a 313,44 €.



SEXTO. - Motivo sexto. Costas. Dudas de hecho .

La estimación parcial del recurso y con ello, la estimación parcial de la demanda, hace estéril el motivo del recurso.

SEPTIMO . - Costas.

La estimación parcial del recurso interpuesto determina que no se haga expresa condena de las causadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en el artículo 398. LEC .

La estimación parcial de la demanda determina que no se haga especial pronunciamiento en costas en aplicación del art. 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º. ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Dña.

Ana Prieto Lara- Barahona, en nombre y representación de KUTXABANK, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Leganés con fecha 11 de septiembre de 2017 , correspondiente a su procedimiento ordinario número 71/2017.

2º.- REVOCAR PARCIALMENTE la citada sentencia dictando otra por la que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Elena y D. Ángel Daniel contra KUTXABANK, S.A . condenamos al demandado al pago de 313,44 €, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin expresa condena en costas, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

3º.- No imponer a ninguna de las partes las costas del recurso.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.