Sentencia CIVIL Nº 191/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 259/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00191/2018
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2016 0003023
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000259 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000405 /2016
Recurrente: Jacobo , Jenaro , Marina
Procurador: ANA ISABEL PEINADO RIVAS, CARMEN-PILAR DE ASCENSION DIAZ , CARMEN-
PILAR DE ASCENSION DIAZ
Abogado: ISRAEL TAPIAS REVENGA, GONZALO RUIZ GARCIA , GONZALO RUIZ GARCIA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 191 / 2018
C I V I L
Recurso de apelación
Número 259 Año 2018
Juicio Ordinario Nº 405/2016
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 3
En la Ciudad de Segovia, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. José Miguel García Moreno y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en
grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Jenaro Y Dª Marina

; contra D. Jacobo , sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelantes 1ºs. los demandantes
(reconvenidos), representados por la Procuradora Sra. De Ascensión Diaz y defendidos por el Letrado Sr.
Ruiz Garcia y como apelante 2º, el demandado (reconviniente), representado por la Procuradora Sra. Peinado
Rivas y defendido por el Letrado Sr. Tapias Revenga y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 3, con fecha veintidós de febrero de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: DESESTIMO en parte la demanda hecha valer por D. Jenaro Y Dª Marina representados por el procurador Sra. De Ascensión Díaz, contra D. Jacobo representado por el procurador Sra. Peinado Rivas, y absuelvo a este de todos los pedimentos de la demanda a excepción de los siguientes pronunciamientos: -Declaro que las viviendas del demandante y demandado forman parte de un inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal.

- Consecuentemente, condeno al demandado a estar y pasar por la celebración de una Junta General de la Comunidad de Propietarios en cuyo orden del día aparezcan los puntos de elección del presidente y demás cargos de aquella, solicitud de CIF a la Agencia Tributaria, apertura de cuenta corriente y cualquier otro que se pueda reclamar por los propietarios tales como; coeficientes de participación (en este sentido se insta a las partes a que lleguen a un acuerdo al respecto y en su defecto tengan a bien fijar dichos coeficientes según el Registro de la Propiedad), obras necesaria y participación en los costes según coeficientes) cuyo día y hora se determinara en ejecución de sentencia.

DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional hecha valer por D. Jacobo representado por el procurador Sra. Peinado Rivas, contra D. Jenaro Y Dª Marina representados por el procurador Sra. De Ascensión Díaz y absuelvo a estos de los pedimentos contenidos en la reconvención.

No ha lugar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por las representaciones procesales de ambas partes, se interpusieron en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose cada uno al de contrario, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por ambas partes litigantes contra la sentencia dictada en la instancia en la que, desestimando parcialmente la demanda, declaraba que la viviendas objeto de litigio forman parte de un inmueble sujeto la régimen de la propiedad horizontal, condenado al demandado a estar y pasar por la celebración de junta general, en la que entre otros aspectos determina que deban fijarse los coeficientes de participación, instando a las partes a llegar a un acuerdo, sin imponer las costas a ninguna de las partes.

Por la parte actora se recurre la sentencia entendiendo en primer lugar que la sentencia es nula, debiendo retrotraerse las actuaciones la incurrir en incongruencia omisiva, la no resolver sobre las cuestiones propuestas, incurriendo en un 'non liquet' proscrito en el ordenamiento procesal, en relación con la no determinación de lo coeficientes de participación de los litigantes en la Comunidad de propietarios. Con carácter subsidiario se impugna la sentencia en los extremos que le han sido desestimados, reiterando que debe acogerse la fijación de coeficientes en la proporción solicitada en la demanda y condenar al demandado al abono de los gastos de reparación del tejado.

Por su parte, el demandado y reconvinente recurre la sentencia, sin solicitar la nulidad anuquen expone que la misma carece de la mínima fundamentación y que su redacción es confusa, entiende que incurre error al desestimar su reconvención, cunado en algún punto ha habido allanamiento de la actora, interesando se estime lo en ella solicitado.

Resulta evidente la necesidad de analizar en primer lugar la concurrencia del vicio procesal denunciado causante de posible nulidad, pues si se aceptase el mismo, el resto de los motivos de recurso, tanto de una como de otra parte, quedarían sin objeto.



SEGUNDO. - En este sentido, examinada la demanda iniciadora del proceso, en ella se solicitaba: '1º. Se declare que las viviendas de demandantes y demandado forman un inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal.

2º. Se declare que a las viviendas de demandantes y demandado les corresponde, dentro de dicho régimen, los siguientes coeficientes a todos los efectos: Finca propiedad de los demandantes: 60,57 % Finca propiedad del demandado: 39,43 % 3º. Se condene al demandado a que dichos coeficientes se hagan constar en las respectivas inscripciones registrales de sus fincas, a cuyo efecto se habrá de librar testimonio de la sentencia firme que se dicte al Registro de la Propiedad número 3 de Segovia.

4º. Se condene al demandado a estar y pasar por la celebración de Junta General de la citada comunidad de propietarios en cuyo orden del día aparezcan los puntos de elección de Presidente y demás cargos de aquélla, solicitud de CIF a la Agencia Tributaria, apertura de cuenta corriente y cualquier otro que se pueda reclamar por los propietarios, cuya celebración tendrá lugar en el lugar, día y hora que se fije por parte del Juzgado en trámite de ejecución de sentencia.

5º. Se condene al demandado a pagar a nuestro mandante la cantidad de cinco mil novecientos cuarenta y siete euros y diecinueve céntimos (5.947,19 €) con más los intereses legales de dicha cantidad desde el día 27 de octubre de 2.015 en que fue requerido para su pago.

6º. Se condene al demandado al pago de las costas del procedimiento'.

A su vez la parte demandada y reconvencional solicitaba, respecto de la oposición a la demanda: '- Se declare que las viviendas de demandantes y demandado forman un inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal; esto es, ALLANAMIENTO al primer punto del Suplico de la demanda de contrario.

- Se declare que a las viviendas de demandantes y demandado les corresponde, dentro de dicho régimen los siguientes coeficientes, diferentes a los pretendidos de contrario, a todos los efectos: o Finca demandantes: 62,16% o Finca demandado: 37,85% - Se hagan constar dichos coeficientes en las respectivas inscripciones registrales de sus fincas, a cuyo efecto se habrá de librar testimonio de la sentencia firme que se dicte al Registro de la Propiedad Numero 3 de Segovia; junto con el Acta de celebración de la Junta General de la Comunidad con todos los requisitos legalmente exigidos.

- Se exonere al demandado a pagar al matrimonio demandante las cantidades reclamadas en el Suplico de la demanda de contrario por la ejecución unilateral de las obras en el tejado común, ó subsidiariamente se corrija esa cantidad, a la baja, en consonancia con los correctos porcentajes de participación anteriormente dictados, así como con los conceptos extraídos del Informe Pericial instado por esta parte.

- Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora'.

Y en cuanto a la reconvención: '- Se condene a los demandados a reconocer la necesidad de tener que ejecutar unas obras de reparación de humedades e impermeabilización en la fachada norte común de la Comunidad de Propietarios, se apruebe el justo presupuesto y consecuente pago repartido de los copropietarios.

- Se condene a los demandados a cerrar el nuevo hueco de ventana abierto en el tejado común restableciendo de su cuenta y cargo tal hueco a su estado original. Otorgándoles para ello el plazo de un mes desde que se dicte la sentencia.

- Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada'.

Y el demandante oponía a la reconvención: 'se tenga a nuestro mandante por allanado a la petición de solicitud de que se realicen obras de reparación de humedades conforme al presupuesto de don Blas que se aporta con este escrito, y desestimando la pretensión relativa a la eliminación de velux, con imposición de las costas causadas con la reconvención a la parte demandada' .

Al inicio de la vista oral se planteó por la reconvinente que la cuestión litigiosa ya estaba resuelta, así como el reparto de gastos, con arreglo a las inscripciones registrarles de segregación de lasa viviendas, a lo que se opone, por extemporáneo, la parte actora.

El fallo literal de la sentencia de instancia es: 'DESESTIMO en parte la demanda hecha valer por D. Jenaro Y Dª Marina representados por el procurador Sra. De Ascensión Díaz, contra D. Jacobo representado por el procurador Sra. Peinado Rivas, y absuelvo a este de todos los pedimentos de la demanda a excepción de los siguientes pronunciamientos: -Declaro que las viviendas del demandante y demandado forman parte de un inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal.

- Consecuentemente, condeno al demandado a estar y pasar por la celebración de una Junta General de la Comunidad de Propietarios en cuyo orden del día aparezcan los puntos de elección del presidente y demás cargos de aquella, solicitud de CIF a la Agencia Tributaria, apertura de cuenta corriente y cualquier otro que se pueda reclamar por los propietarios tales como; coeficientes de participación (en este sentido se insta a las partes a que lleguen a un acuerdo al respecto y en su defecto tengan a bien fijar dichos coeficientes según el Registro de la Propiedad), obras necesaria y participación en los costes según coeficientes) cuyo día y hora se determinara en ejecución de sentencia.

DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional hecha valer por D. Jacobo representado por el procurador Sra. Peinado Rivas, contra D. Jenaro Y Dª Marina representados por el procurador Sra. De Ascensión Díaz y absuelvo a estos de los pedimentos contenidos en la reconvención.

No ha lugar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales'.

Y en cuanto ala fundamentación jurídica respecto de la no determinación de los coeficientes de participación se justificaba: 'Por lo que respecta en segundo lugar a la fijación de porcentajes y cuotas de participación de las partes en el régimen que ahora se declara en la presente solo cabe compartir el criterio que defiende la demandada en su escrito de conclusiones en el sentido de entender que no solo existe disparidad al respecto entre las partes sino que también contribuyen a dicha contradicción los informes periciales aportados a instancia de cada una de las partes, de hecho; tal como concluye dicha parte, si existiera un tercer informe llegaría a una conclusión distinta. Tampoco se extraen datos objetivos o determinantes del Catastro ni del Registro de la Propiedad por lo que difícilmente esta juzgadora, si se quiere evitar incurrir en soluciones injustas, podría fijar un porcentaje ajustado a derecho más si no se cuenta con un perito designado a instancia de este juzgado u otros datos objetivos que pudieran tenerse en cuenta. En este sentido se insta a las partes a que lleguen a un acuerdo al respecto y en su defecto tengan a bien fijar dichos coeficientes según el Registro de la Propiedad'.



TERCERO. - La transcripción literal de unos y otros pedimentos, así como de la sentencia resultan imprescindibles para concretar el objeto del debate, las cuestiones litigiosas planteadas y si a ellas se ha dado o no respuesta, como expone la actora apelante.

Y a su vista, y examinada el acta videográfica, debe darse la razón a la parte actora y entender que la juez de instancia ha omitido resolver sobre una petición expresamente sometida a debate por las partes, y sobre la que existía suficiente prueba, incurriendo por tanto en el proscrito non liquet, pues como vemos del contenido de la fundamentación, no nos hallamos ante una omisión involuntaria en el análisis de la cuestión (encuadrable en la incongruencia omisivas y que habría sido susceptible de subsanación o complemento de la sentencia) , sino ante una voluntaria dejación de su obligación de decidir. En este sentido el art. 11.3º LOPJ establece que 'Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes'. A su vez, el art. 1.7 CC establece que 'los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido'. Y finalmente el art. 218.1 LEC dispone : 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate'.

Como se aprecia de los escritos reproducidos, existía acuerdo respecto de la constitución de la comunidad de propietarios, y el litigio estaba entablado respecto de los coeficientes de los partícipes en la comunidad, debate que la parte demandada pretendía modificar en el acto de la vista la plantear una sustancial modificación de su causa de pedir, y al socaire de oponerse a abonar la reparación del tejado oponerse asimismo, aunque no de forma clara, a la distribución de los coeficientes.

En cualquier caso, ese debate exigía una solución, en un sentido o en otro. En su lugar la juez de instancia dice expresamente que no resuelve sobre la cuestión porque existen distintos informes parciales, y diferentes medidas del registro de la propiedad y del catastro, y en su lugar lo que hace es acordar que sean las partes las que se pongan de acuerdo en cuanto a los coeficientes.

Ta decisión no es de recibo. Si las partes han acudido el juicio, y en el mismo, como consta en el acto de la vista, no han llegado a un acuerdo en los coeficientes sobre los que discuten, es evidente que no van a llegar a un acuerdo porque la juez les invite a ello, con lo que deja sin resolver el problema planteado.

Y no es excusa para ello que existan pruebas diversas de esos porcentajes. Precisamente esa es la función del juez en todo litigio, valorar y decidir a favor de una u otra parte en base las pruebas que presenten.

La juez a quo cuenta con dos informes periciales, que, tras la medición del inmueble y las viviendas, establecen unos coeficientes muy similares, de forma que la diferencia entre uno y otro es de apenas un 2%. Es obligación de la juzgadora resolver sobre la cuestión, y precisamente por eso se practican la periciales en su presencia, para que la vista de uno u otro informe decida a cuál da más credibilidad, y con ello el que fija los coeficientes.

Y es que el debate planteado en los suplicos era exactamente ese: si la proporción era, aproximadamente, un 60-40 o un 62-38.

Es verdad que en el acto del juicio por el demandado se introduce una cuestión nueva, sobre cuya temporaneidad o extemporaneidad nada se dice en la sentencia, ni se aprecia se pronunciase de forma expresa en el juicio, incurriendo en otra omisión. Si se admite como tal (al parecer lo hace al invitar a las partes en que fijen las cuotas de mutuo acuerdo o en su defecto de acuerdo con el registro), podría haber fijado los coeficientes y las cargas que corresponden a cada inmueble (que no tiene por qué coincidir con los coeficientes de participación, obligados para establecer la participación de cada parte en el valor global del inmueble, peor que no impide pactos específicos sobre la distribución de los gastos), pues tenía los datos para ello. En otro caso, de dar la razón a la actora y considerar la alegación extemporánea, podría haber resuelto igualmente. Y si pese a todo tenía dudas sobre la prueba, debió aplicar las normas subsidiarias relativas a la carga de la prueba.

Como expresa la STS 791/2013 de 11 de diciembre: 'La prohibición de una sentencia de 'non liquet ' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba'.

En resumen, que sobre este punto litigioso la juez de instancia ha rechazado juzgar, lo que constituye un vicio procesal insubsanable que, solicitada debidamente por la recurrente, obliga a declarar la nulidad de la sentencia de instancia, pues la decisión por esta Sala en primera instancia supondría la privación a la parte de la doble instancia a que tiene derecho.

Esta nulidad impide entrar asimismo en la alegación de la demandada reconvinente, que aunque no pide la nulidad, afirma que la sentencia carece de las más mínima motivación, lo que resulta exagerado, pues aunque escueta la tiene, siendo cuestión distinta que se comparta o no. Como dice la STS 599/2015 de 3 de noviembre, recogiendo lo expresado en STSS 5 de noviembre de 2009; 5 de noviembre de 1992; 20 de febrero 1993; 26 de julio de 2002; 18 de noviembre de 2003; 18 de junio de 2014; o 16 de mayo de 2014: 'Que una motivación sea escueta o sucinta, como es el caso, no equivale a la ausencia de ella si es suficientemente clara y explícita'. E igualmente y sobre todo en su alegación de que se desestima su demanda reconvencional cuando la propia parte actora se había allanado a uno de sus pedimentos, sin que sobre ello la sentencia hiciese mención alguna.

Finalmente, estimada la nulidad de la sentencia, el resto de los motivos de apelación sobre el fondo, tanto de una como de otra parte, decaen al carecer de objeto.



CUARTO.- Estimado el recurso de apelación de la parte actora, no procede imponer costas respecto del mismo. En cuanto al de la parte demandada, al quedar sin objeto ante la nulidad declarada, tampoco procede imponer las costas que de él se deriven.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jenaro y Dª Marina , y desestimando por carencia sobrevenida de objeto el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jacobo , contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad en el juicio ordinario 405/2016; se declara la nulidad de la sentencia, dejándola sin efecto y debiendo procederse, por la misma juzgadora que dictó la anulada, a dictar nueva sentencia en la que se resuelva sobre todas las cuestiones planteadas por las partes y objeto de debate.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La revocación total o parcial de la Sentencia de instancia supone la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente, cuyo recurso ha sido estimado, debiendo procederse de la forma establecida para este supuesto ( D.A.. 15ª de la L.O.P.J) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, cuyo recurso ha sido desestimado, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.