Sentencia CIVIL Nº 191/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 6962/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 6962/2017
JUICIO ORDINARIO Nº 435/2015
S E N T E N C I A Nº 191/18
PRESIDENTE ILMO SR:
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS:
Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ
En la Ciudad de Sevilla, a siete de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 17 de febrero de 2017 recaída en los autos Juicio Ordinario número
435/2015 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE SEVILLA promovidos por CARTUJA
FINANCIERA ANDALUZA SA EFC representada por la Procuradora DÑA. ANA MARÍA ENTRALA ADAME,
contra D. Ovidio representado por la Procuradora DÑA.FÁTIMA ARJONA AGUADO, pendientes en esta Sala
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente
del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO. - Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: ' 1 º. ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de CARTUJA FINANCIERA ANDALUZA S.A. contra don Ovidio , y condeno al mismo a que abone a la demandante la suma de VEINTISÉIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON OCHO CÉNTIMOS - 26.376,08 € -, más los intereses legales de demora devengados desde la fecha de interposición de aquella y costas causadas.

2 º. DESESTIMO la reconvención interpuesta por don Ovidio contra CARTUJA FINANCIERA ANDALUZA S.A. y la absuelvo de la misma, condenando al actor reconvencional al abono de las costas de la reconvención.'.

representación de D.



SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Ovidio que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que da comienzo a los autos de los que deriva el recurso Cartuja Financiera Andaluza S.A. alegaba que el 16 de marzo de 2.007 prestó a D. Ovidio mediante documento privado, la cantidad de 18.000 euros, previendo un plazo de amortización de 36 meses y pactando la devolución en tres plazos con vencimientos el 16 de marzo de 2.008, 16 de marzo de 2.009 y 16 de marzo de 2.010, con un interés remuneratorio anual del 15%, razón por la cual la suma total a abonar por principal e intereses ascendía a 26.376,08 euros, que D. Ovidio no había satisfecho, por lo que solicitaba se condenara al mismo al pago de tal cantidad más los intereses y gastos que se devengaran desde la fecha de la demanda y al pago de las costas.

D. Ovidio se opuso a la demanda y formuló reconvención argumentando sustancialmente que el préstamo era nulo por falta de objeto y causa, dado que él no había percibido el dinero, que se habría destinado a la entrega de la señal de una compra de inmueble en Bulgaria efectuada a la entidad Contsa Bulgaria, que al igual que la actora pertenecía a D. Segismundo , vivienda que nunca le habría sido entregada. En base a tales argumentos interesaba la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención de forma tal que se declarara la nulidad del préstamo y se condenara a Cartuja Financiera a abonarle la cantidad de 2.745, que decía haber entregado al vencimiento del primer plazo, así como los intereses y costas que presupuestaba en un 30% de tal cantidad. En dicha contestación, además, se oponía la falta de legitimación activa y se planteaba la existencia de prejudicialidad civil y de prejudicialidad penal.

Cartuja Financiera se opuso a la reconvención manteniendo la realidad y validez del préstamo y negando la devolución de la parte del mismo que se le reclamaba.

En la Audiencia Previa, la parte demandada se desistió de la excepción de falta de legitimación activa y de la alegación de prejudicialidad civil.

Seguido el juicio por sus trámites, el Juez de Primera Instancia dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención.

En la misma se rechazaba la existencia de prejudicialidad penal argumentando que el propio demandado había reconocido en el acto del juicio que las actuaciones penales en las que se fundaba su solicitud se encontraban archivadas, habiendo incluso aportado el auto de 8 de noviembre de 2.012 dictado por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial por el que se confirma el auto de archivo dictado por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Sevilla en las Diligencias Previas 2002/2009.

En cuanto al fondo del asunto, razonaba que el préstamo tenía objeto y se había prestado consentimiento al mismo, pues había quedado acreditado que el demandado firmó el contrato privado aportado como documento nº 2 de la demanda y que el día 16 de marzo de 2.007 recibió el capital del mismo, mediante cheque nominativo aportado como documento nº 3, que fue cargado en la cuenta de actora el 20 de marzo de 2.007, conforme al documento nº 1 de la contestación a la reconvención, con lo cual, tratándose de un cheque nominativo el acto de disposición solo pudo ser realizado por él que, además, no ha negado propiamente que el dinero fuera entregado a su vez a la entidad con la que había concertado el contrato de compraventa para la adquisición de un inmueble en Sofía.

Por otra parte, afirmaba que no se había desvirtuado la presunción de existencia y licitud de la causa, trayendo a colación la sentencia dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia en el rollo 7633/11 el 4 de Julio de 2.012, en la que se concluye que no está acreditado que Cartuja Financiera y Contsa estén vinculadas o formen parte de un grupo de empresas o que una opere como instrumento de la otra para desviar responsabilidades y obligaciones.

Argumentaba que aunque dicha sentencia no producía en este asunto efecto positivo de cosa juzgada, tenía eficacia presuntiva o indiciaria y añadía que el propio demandado reconocía que no se trató de un préstamo al consumo y que por tanto no se puede oponer al financiador el incumplimiento del contrato financiado.

Por otra parte, no consideraba acreditado el pago que el demandado afirmaba haber realizado a la actora y cuya restitución reclamaba por vía reconvencional.

Contra dicha sentencia se alza la representación de D. Ovidio interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de a aquélla, con la consiguiente desestimación de la demanda y estimación de la reconvención con expresa condena en costas a la parte contraria.

Al recurso se opone la representación de Cartuja Financiera que interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia que considera ajustada a derecho.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso reproduce la apelante su pretensión sobre prejudicialidad penal que no lleva al suplico, donde no pide que se suspenda el trámite del recurso, efecto propio de tal institución.

Sostiene, que tras el dictado de la sentencia recurrida, se ha dictado sentencia por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla en el Procedimiento Abreviado nº 190/12 que condena a D. Segismundo como autor de un delito de estafa y de un delito de insolvencia punible y en la que se declara probado que dicho Sr.

captaba de manera fraudulenta capital a través de un entramado de sociedades, entre las que se encuentra CONTSA BULGARIA , utilizando como herramienta a Cartuja Financiera para usar el capital supuestamente invertido por el Sr. Ovidio en Contsa Corporación Empresarial. Dice aportar la sentencia de la que se deduciría que el Sr. Segismundo utilizaba a Cartuja para estafar a terceros. Dicha sentencia desvirtuaría además la de la Sección 5ª en que se funda la resolución objeto de recurso.

Afirma además que ha solicitado la reapertura las Diligencias Previas 2002/2009, en su día sobreseídas, para esclarecer el delito de estafa cometido en la compraventa de viviendas a CONTSA BULGARIA y la supuesta financiación de las mismas con contratos de préstamo como el que nos ocupa.

A juicio de la Sala no procede apreciar la existencia de prejudicialidad penal.

Al efecto, según resulta del art. 40 de la LEC es necesario que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil y que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

La apelante no ha aportado la sentencia dictada por la Sección 7ª de esta Audiencia en la que fundamenta su pretensión, que además, es de fecha muy anterior al dictado de la que es objeto de recurso, frente a lo que manifiesta, pero de la lectura de la misma, obrante en la Base de Datos del CENDOJ, fácilmente se advierte que enjuicia una supuesta estafa piramidal cometida por el Sr. Segismundo que captaba inversores que entregaban a CONTSA Corporación Empresarial cantidades de dinero en concepto de préstamo o de suscripción de participaciones sociales a cambio de la percepción de importantes réditos, a sabiendas de que no iba a poder pagarlos, hechos distintos a los que son objeto de enjuiciamiento en este procedimiento en el que se ventila la realidad o no de un préstamo concedido al apelante por Cartuja Financiera, no un préstamo concedido por él a Contsa.

Ciertamente, la sentencia aborda operaciones similares a la aquí enjuiciada, pero respecto de ellas dice literalmente :' En tercer lugar el SR. .. hizo dos entregas a Contsa Bulgaria SL cada una por 18.000 euros, una en fecha 14 de marzo de 2007 y otra el 10 de julio de 2007 en concepto de reserva de dos pisos de una promoción que intentó llevar a cabo dicha sociedad en Bulgaria. También en este caso no consideramos dichas entregas afectas al delito de estafa enjuiciado pues como se puso de manifiesto y acreditó el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, las Diligencias Previas seguidas por las inversiones inmobiliarias realizadas en Contsa Bulgaria fueron sobreseídas por el Juzgado de Instrucción nº 17 (DP 2002/09) por auto de 11- 5-2011, resolución que confirmó esta Audiencia Provincial. Este pronunciamiento se hace extensivo a la acusación particular de ... y otros que también reclamaba las inversiones en Contsa Bulgaria. Esta acusación solicitó también en el trámite de conclusiones definitivas la nulidad del contrato de préstamo suscrito por el Sr. .. con Cartuja Financiera, que de la misma manera que ha ocurrido con el Sr. C..., no estaría afectado por el delito de estafa'.

Por lo que hace a las actuaciones penales que investigaron las operaciones de compra de viviendas en Bulgaria y su financiación, según resulta de la propia documental aportada por la apelante, se encuentran archivadas y, aunque dice haber instado su reapertura, no acredita ni la solicitud, ni una eventual reapertura.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso el apelante dice que vuelve a oponer la excepción de falta de legitimación activa por argumentos distintos a los en su día invocados, argumentos nuevos que la Sala no entiende.

Para empezar, impugna un supuesto pronunciamiento contenido en el fundamento segundo de la sentencia referido al poder para pleitos, que la Sala no localiza en la misma.

Por otra parte, dice aportar una documentación, que no aporta, de la que se deduciría que Dª Guillerma , que supuestamente otorgó el poder general para pleitos no tenía facultades al efecto, cuando el poder general para pleitos acompañado a la demanda fue otorgado por D. Edemiro y D. Ezequiel , que acreditaron ante el Notario ser Consejeros Delegados Mancomunados de Cartuja Financiera Andaluza S.A.U., cuya representación fue considerada suficiente por el fedatario autorizante.

Tal motivo, por tanto, no puede tener favorable acogida.



CUARTO.- En el último motivo se denuncia error en la valoración de la prueba.

Sostiene el apelante que no se ha acreditado que los 18.000 euros del préstamo ingresara en su patrimonio, pues no se ha aportado el reverso del cheque nominativo girado a su favor por tal importe, conociendo por otros procedimientos que el talón fue firmado por él y por Segismundo , que ingresó su importe en una cuenta corriente de Contsa Corporación Empresarial para cometer los delitos por los que ha sido condenado en la Sección Séptima. Según él en un procedimiento similar a éste seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla el Sr. Segismundo reconoció que los 18.000 euros se le entregaron a él para adquirir las viviendas de Bulgaria, de forma que el mismo se habría financiado con la señales de los préstamos para desarrollar su ilícita actividad, con lo cual no existiría causa verdadera y lícita.

El motivo no va a ser estimado.

La representación del Sr. Ovidio no aporta la grabación de la prueba testifical del Sr. Segismundo a la que alude, que no puede tomarse en consideración para desvirtuar la valoración de la prueba que hace el Juez de Primera Instancia, con la que la Sala coincide plenamente, pues en efecto consta documentalmente acreditado que el Sr. Ovidio firmó el contrato de préstamo y que recibió un cheque por importe de 18.000 euros, que se hizo efectivo contra una cuenta corriente de Cartuja Financiera. Tratándose de un talón nominativo, o lo cobró en efectivo, o lo cobró alguien por endoso, cosa que parece reconocer cuando dice que 'ha sabido por otros procedimientos' que el reverso está firmado por él y por Segismundo .

En cualquier caso, ninguna prueba existe de que el importe del talón se ingresara, como se afirma, en una cuenta de Contsa Corporación Empresarial, extremo negado por el Administrador Concursal de ésta.

Resulta además reconocido por el propio Sr. Ovidio que los 18.000 euros se emplearon para la señal de la compra de un inmueble en Bulgaria, cuyo contrato aporta, con lo cual es evidente que el préstamo se recibió, que tuvo objeto y causa real. Otra cosa será que la vivienda no haya sido finalmente transmitida, lo cual confiere al Sr. Ovidio las accoines correspondientes frente a la entidad vendedora, que en fase de conclusiones reconoció está ejercitando a través de un incidente concursal.

Por lo demás, al igual que en el procedimiento a que se refiere la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia a la que se alude en la sentencia apelada, en este procedimiento no se ha demostrado que Cartuja Financiera se concertara con Contsa Bulgaria para que la primera concediera al demandado al préstamo para que lo invirtiera en la señal de la compra inmobiliaria suscrita con la segunda, sabiendo de antemano que la venta en cuestión no se iba a llevar a cabo, lo cual determinaría más bien la nulidad por dolo invalidante del consentimiento.

Dicha maquinación fue descartada por la Jurisdicción Penal y no resulta acreditada en este procedimiento, deduciéndose más bien del informe dirigido en su día por la Administración Concusal al Juzgado de Instrucción nº 17 de Sevilla que Contsa Bulgaria firmó realmente con una promotora búlgara un precontrato para la adquisición de 2.304 metros cuadrados en la promoción Razsadnika (a la que se concreta el contrato de compraventa a que se aplicó la señal satisfecha con el préstamo de autos), al que, una vez existió proyecto definitivo, se añadió un anexo al que la Administración Concursal define como contrato definitivo en el que se modifican los metros adquiridos a 2.323,5 metros cuadrados, que corresponden a 31 viviendas, que posteriormente se reducen por otro anexo que se firma el 14 de Junio de 2.007 a 1.15,87 metros cuadrados que corresponden a 16 viviendas. La prueba practicada, por tanto revela, más bien que había intención real de llevar adelante el negocio inmobiliario que sustenta el contrato de compraventa suscrito en su día por el apelante y a cuya señal se destinó el préstamo.

Así las cosas, reconociendo el propio apelante que el préstamo no es de aquellos que se sujetan a la Ley de Crédito al Consumo, no es oponible al financiador la falta de entrega del bien financiado.



QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ovidio contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Sevilla, en el Juicio Ordinario núm. 435/15 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso .

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 6962 17.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sres. integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.