Sentencia CIVIL Nº 191/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 30/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000030/2018
NIG: 3802041120160002445
Resolución:Sentencia 000191/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000490/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: M.FISCAL
Apelado: Alejo ; Abogado: Marcos Antonio De Armas Perez; Procurador: Francisco Jose Gomez Afonso
Apelante: Gema ; Abogado: Celenia Lourdes Gil Herrera; Procurador: Rita Candelaria Rodriguez Dorta
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de abril de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia n.º
490/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 , promovidos por Dª
Gema , representada por la Procuradora Dª Rita Rodríguez Dorta , y asistida por la Letrada Dª Celenia Gil
herrera, contra D. Alejo , representado por el Procurador D. Francisco José Gómez Alonso, y asistido por el
Letrado D. Marcos de Armas Pérez,siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL

REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Francisco Tuero González , dictó sentencia el 5 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Vistos los autos del proceso de Medidas Paternofiliales Nº 490/2016, en la demanda presentada por Dª Gema , representada por la Procuradora Dª. Rita Rodríguez Dorta, siendo parte demandada D. Alejo , representado por el Procurador D. Francisco José Gómez Afonso, se adoptan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS sobre los hijos menores Patricia y Elias : I/ La PATRIA POTESTAD compartida sobre los hijos comunes menores por ambos progenitores.

V/ La GUARDA Y CUSTODIA sobre los hijas menores comunes de forma COMPARTIDA por periodos de semanas alternas, efectuándose el intercambio los lunes en el centro escolar, de forma que el progenitor que haya disfrutado de la custodia semanal con los menores los dejará el lunes en el centro escolar al comienzo de las clases y, al finalizar éstas, serán recogidos por el otro progenitor. Caso de ser festivo el lunes en cuestión o de permanecer el centro cerrado, el progenitor que finalice el periodo semanal de custodia dejará los menores en el domicilio del otro progenitor a las 9.30 horas. En caso de desacuerdo, la primera semana desde el dictado de la presente corresponderá la custodia a la madre.

II/ El régimen ordinario se alterará durante las VACACIONES escolares de los menores, de tal modo que, siempre en defecto de acuerdo entre las partes: A) En las fiestas de Navidad, el periodo de vacaciones escolares se dividirá en dos, uno desde el principio de éstas hasta el 30 de diciembre, y el otro desde ésta fecha hasta el final de las vacaciones escolares.

Los menores serán recogidos por el progenitor a quien le corresponda pasar con ellos el segundo periodo a las 20.00 horas del 30 de diciembre. El día de Reyes lss menores pasarán la tarde desde las 17.00 hasta las 21.00 horas con el progenitor que no los tenga en su compañía.

B) En Semana Santa, también el periodo de vacaciones escolares se divide en dos, uno desde las 20.00 horas del día de inicio de éstas hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo, y otro desde este día y hora hasta las 20.00 horas del día inmediato anterior al comienzo de las clases.

C) Las fiestas de carnaval también se dividirán en 2 periodos iguales, debiendo recoger a los menores también el progenitor a quien corresponda el 2º periodo a las 20.00 horas del último día del primer periodo.

D) En las vacaciones escolares de verano cada uno de los progenitores tendrá el derecho de estar alternativamente con sus hijos durante 15 días naturales ininterrumpidos, estando al acuerdo de los padres y, en su defecto, a los siguientes periodos: 1º Desde las 20.00 horas del 30 de junio hasta las 20.00 horas del 15 de julio.

2º Desde las 20.00 horas del 15 de julio hasta las 20.00 horas del 31 de julio.

3º Desde las 20.00 horas del 31 de julio hasta las 20.00 horas del 15 de agosto.

4º. Desde las 20.00 horas del 15 de agosto hasta las 20.00 horas del 31 de agosto.

Como en los demás casos, el progenitor a quien corresponda iniciar el periodo de estancia con sus hijos se encargará de recoger a éstos en el domicilio de la otra parte.

D) En caso de discrepancia, la elección de los periodos en las vacaciones escolares en navidad, semana santa, carnaval y verano corresponderá a la madre los años impares y al padre los pares.

E) Los menores estarán desde las 17.00 horas hasta las 21.00 horas con su padre el día del padre y el día del cumpleaños de éste y con su madre el día de la madre y el del cumpleaños de ésta.

F) El día del cumpleaños de los menores estarán de 17.00 a 21.00 horas con el progenitor que tal día no esté disfrutando la guarda.

III/ Se imponen DEBERES DE INFORMACIÓN entre los progenitores en todo lo relativo a los aspectos de salud, educación, ocio y circunstancias personales de los menores, que en caso de accidente, enfermedad u hospitalización ha de ser inmediata, y, en todo caso, sin utilizar a las menores como mensajero o medio de comunicación entre los padres. Los dos progenitores se intercambiarán y tendrán acceso a toda la documentación relativa a sus hijas.

IV/ Los padres habrán de ponerse de acuerdo para cualquier CAMBIO DE COLEGIO O DOMICILIO de los menores, o para decisiones trascendentes en el ejercicio de las potestades paternofiliales, acudiendo a la mediación o al juez en caso de desacuerdo, por las vías previstas procesalmente (156 LEC).

V/ Los gastos derivados de la ALIMENTACIÓN de los hijos serán satisfechos por el progenitor bajo cuya custodia se encuentren. Sin perjuicio de lo anterior, para atender gastos de éstos ordinarios y periódicos, tales como matrícula, material escolar y libros, uniformes, colegio, comedor, guardería, actividades extraescolares, seguro médico privado, gastos médicos y farmacéuticos cotidianos y similares de naturaleza ordinaria, el padre habrá de aportar 200 € mensuales y la madre 100 € mensuales, que habrán de ingresar en una cuenta indistinta que habrán de abrir a tal efecto y en la que cada abono y cada cargo deberá figurar con el correspondiente concepto, siempre destinado a la atención de las necesidades de las menores.

En la previsión del párrafo anterior quedan incluidos los gastos ordinarios, entendiendo como tales, los que son previsibles y esperables dentro de la vida educativa, social y personal del que los recibe, incluyendo manutención, alojamiento, vestido, asistencia médica básica, formación y educación, comprendidas actividades extraescolares, y demás gastos habituales dentro de la actividad y desenvolvimiento del alimentista. Se consideran extraordinarios precisamente los que excedan del curso normal de las necesidades del beneficiario, o supongan unos gastos desproporcionados. Los gastos extraordinarios habrán de ser satisfechos, siempre que sean necesarios o consensuados, por los padres en la siguiente proporción, 2/3 el padre y 1/3 la madre.

VI/ Se atribuye al demandado el USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

VII/ No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia adoptó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, entre ellas, la guarda y custodia compartida de los menores, discrepa la representación de la Sra. Rodríguez Dorta, y tras alegar falta de motivación de la resolución recurrida e incongruencia extrapetita, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba, sigue insistiendo en que lo más beneficioso para la menor es la custodia materna, con todas las demás medidas que interesaba con su demanda, impugnando también la atribución del uso de la vivienda que fuere el domicilio familiar al apelado y la cuantía en que debe contribuir cada progenitor en concepto de alimentos.- Por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Debemos comenzar por las alegaciones de recurso que vienen referidas a infracción de normas procesales en el dictado de la resolución recurrida, concretamente, falta de motivación e incongruencia extrapetita, debiendo ser ambas desestimadas.- Por lo que entiende a la falta de motivación debe recordarse, en palabras de la Sentencia de esta Sección de 27 de enero de 2015 , que 'Como dice la STS de 25 de noviembre de 2014 , una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la L.E.C respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 C.E Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el artículo 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo117.1 C.E . ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras).' Y en el caso de autos esta exigencia constitucional está plenamente cumplida; en su extenso fundamento de derecho segundo el juzgador a quo no solamente analiza la jurisprudencia en materia de custodia compartida, sino que además también realiza un pormenorizado estudio de todas las circunstancias relevantes que le llevan a concluir que el citado sistema de custodia es el más adecuado para los menores- Se podrá no compartir tales conclusiones y la valoración de la prueba que a aquellas conduce, pero lo que no puede sostenerse es que la sentencia adolezca de falta de motivación.- Y en lo que concierne a la segunda ninguna incongruencia existe en la resolución recurrida y solo puede entenderse que hay un mero error material en el fundamento de derecho primero en cuanto a la atribución del uso de la vivienda que fuere familiar por cuanto en la demanda la apelante no interesaba que se le atribuyera a ella ni al apelado, pero éste sí lo solicitó expresamente por lo que la resolución no es incongruente.- Las restantes alegaciones sobre el estado de la vivienda, la propiedad de la misma o su actual uso hacen referencia la fondo del asunto pero no convierten a la sentencia en incongruente.-

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del recurso, su núcleo se centra en el sistema de custodia que sea mas beneficioso para los menores, si la monoparental que se postula en el recurso, o la compartida establecida en la instancia.- Y a este respecto advertir que en esta materia hay que partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- La custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil , y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Ciertamente, de la dicción del art. 92 del Código Civil puede desprenderse un régimen restrictivo en defecto del mutuo acuerdo de los progenitores (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de 'favor filii' por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos), pues se alude a su adopción 'excepcionalmente' , con Informe favorable del Ministerio Fiscal (si bien el inciso 'favorable' ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Pleno del TC de 17 de octubre de 2012 ), y cuando 'sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Sin embargo, y como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.- Con la custodia compartida se persigue mantener el mismo régimen de cooperación en el ejercicio de la responsabilidad parental existente antes de la ruptura y superar el modelo de custodia individual- En palabra de la STS de 19-7-13 , 'El interés del menor exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' , o en la de 2-7-.14 que expresa: 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.' .-

CUARTO.- De la nueva revisión de lo actuado este Tribunal comparte totalmente las conclusiones del juez a quo para acordar en el caso de autos una custodia compartida.- En el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida se realiza una exhaustiva valoración de las pruebas practicadas, y así, centrándonos en la alegación del recurso reside de una errónea e incompleta valoración de la prueba practicada, debe comenzarse por recordar, como se expone en la sentencia de esta sección de 27 de marzo de 2006 , que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada, la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia ( STC de 17-7-98 ).- Es un nuevo examen completo, al trasferirse al órgano de apelación plena jurisdicción para resolver el asunto debatido en al primera instancia, en lo que afecta a las cuestiones de hecho como a las jurídicas, en ambos casos oportunamente deducidas por las partes ( SSTS de 21-6-93 0 31-3-98 , entre muchas), pero también, como sigue exponiendo la sentencia de 27-3-06 antes mencionada de esta Sección '.no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.', y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( S.T.S. de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( S.T.S. de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la Sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.-

QUINTO.- La valoración de las pruebas realizada no solo llega a conclusiones absurdas o ilógicas sino antes, por el contrario, son plenamente consecuentes con el material probatorio.- Centrándonos en los apartados que tienen mayor incidencia en la resolución del recurso debe precisarse los siguientes extremos: 1º.- Las relaciones entre las partes: no se cuestiona que puedan existir discrepancias entre los progenires pero que en absoluto es causa para el rechazo de una custodia compartida (en este sentido STS de 9 de septiembre de 2015 ); es cierto que la custodia compartida lleva como premisa una relación de mutuo respeto de los progenitores y así la STS de 30 de octubre de 2014 señala que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'.- Sin embargo, nuestro Alto Tribunal considera que en una situación de crisis familiar, es frecuente la existencia de ciertos desencuentros entre las partes y de cierta tensión. Afirma la STS de 11 de febrero de 2016 que 'el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia'; añadiendo la STS de 27 de junio de 2016 que 'ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.'.- Por ello, concluye el TS que las malas relaciones entre los progenitores sólo son relevantes cuando afecten perjudicándolo el interés del menor. En este sentido, la STS de 22 de julio de 2011 señala que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' y la STS de 16 de octubre de 2014 entiende que no procede excluir la custodia compartida si 'la tensa situación que concurre entre los cónyuges no consta que sea de un nivel superior al propio de la situación de una crisis conyugal' Y este perjuicio en el caso de autos no se ha constado que exista para los menores.- 2º.- Que de las pruebas practicada no puede concluirse probado una falta de idoneidad del padre para asumir este modelo de custodia.- El recurso se limita a afirmaciones huérfanas de toda prueba sobre la no implicación del apelado en el cuidado de los menores o que sean terceras personas las que vayan a atenderlos.- 3º.- Que no se ha practicado prueba que acredita que el sistema de custodia compartida no sea beneficioso para los menores.- En sus últimas resoluciones se ha considerado por el Tribunal Supremo la custodia compartida como idónea e incluso más favorable en interés del menor, salvo que se pruebe que es perjudicial. La doctrina jurisprudencial advierte que se ha de acreditar que en el caso concreto no es factible, para negar su aplicación.- En este sentido, la STS de 29 de marzo de 2016 indica que 'La sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio.' .- Y en el caso de autos ningún inconveniente o perjuicio serio se constata para los menores esta modalidad de custodia; por el contrario, de desarrollarse con la debida y deseable normalidad no puede sino calificarse de beneficioso para aquellos.- Las alegaciones del recurso sobre el estado de la vivienda o su ocupación ninguna prueba las sostienen, siendo además llamativo que se afirme que el que fuere la vivienda familiar ahora no reúen los requisitos necesarios para servir de vivienda a los menores.- 4º.- Porque en la contestación a la demanda sí establece el apelado un completo plan contradictorio para el desarrollo de la custodia paterna que se podrá no compartir pero que lo que no puede es alegarse su inexistencia.- 5º. Que desde que se dictare la resolución recurrida no consta a este Tribunal incidencia alguna en su ejecución, por lo que debe partirse que se ha ido desarrollando satisfactoriamente.- 6º.- Porque el Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en defensa y tutela de los intereses de los menores, se ha mostrado conforme con este sistema de custodia al oponerse al recurso y solicitar la confirmación de la resolución recurrida.-

SEXTO.- Se impugna, además, por la parte apelada la atribución del uso de la vivienda que fuere familiar al demandado así como la pensión de alimentos.- Por lo que entiende a la primera, nada se acredita en autos que sustente las afirmaciones de recurso sobre la titularidad de la vivienda o del terreno en que se asienta. En todo caso, tratándose una custodia compartida, en el ámbito de derecho común, a diferencia de la regulación de las legislaciones autonómicas, no existe una regulación expresa de la atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida. Los hijos menores ya no residirá habitualmente en el domicilio de uno de los progenitores, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única.

Por ello, el Alto Tribunal ha fijado que se aplicará por analogía el art. 96.2 Código Civil ; así, en la STS de 12 de mayo de 2017 se expone que 'esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales» ( sentencias 658/2015, 17 de noviembre de 2015 , 51/2016, 11 de febrero de 2016 , 215/2016, 6 de abril , 110/2017, 17 de febrero , entre otras)».' (en el mismo sentido de la limitación temporal SSTS de 9-9-15 , 17-11-15 o 23-1-17 , entre muchas).- Aplicando la referida doctrina debe ratificarse el criterio de instancia en cuanto la apelante no interesó para sí la atribución del uso y beneficia a los menores, pero debe procederse a una limitación temporal estimándose adecuada la de 1 año desde la fecha de la presente.- SEPTIMO.- La última de las cuestiones planteadas hace referencia a la cuantía en que cada progenitor debe contribuir en concepto de alimentos.- Al respecto recordar que la doctrina jurisprudencial ha precisado que la custodia compartida no exime de la obligación del pago de pensión de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.- Así, la STS de 11 de febrero de 2016 indica que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.'.- Esta desproporción que se alega en el recurso no la desconoce la resolución recurrida y ponderando adecuadamente las necesidades de los menores con los ingresos y situación económica de los progenitores ha establecido un porcentaje de 2/3 parte que debe abonar el apelado (200 euros) y 1/3 la apelada (100 euros), que se concluye plenamente proporcional por lo que también debe ser ratificado.- Por lo expuesto, debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto únicamente en cuanto a la limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda que fuere familiar en el sentido expuesto en el fundamento precedente.- OCTAVO.- En aplicación del art. 398.2 de la LEC no procede imposición de las costas causadas en esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Gema , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de limitar a un año desde la fecha de la presente la atribución a la parte apelada del uso de la vivienda que fuere familiar, manteniéndose los restantes pronunciamientos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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