Sentencia CIVIL Nº 191/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 180/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA de OVIEDO
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
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Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33044 42 1 2018 0001362
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000180 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000090 /2018
Recurrente: FINANCIERA ESPAÑOLA DE CREDITO A DISTANCIA EFC SA
Procurador: FERNANDO LOPEZ GONZALEZ
Abogado: FERNANDO MORILLO GONZALEZ
Recurrido: Aurora , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANTONIO SASTRE QUIROS,
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ,
NÚMERO 191
En OVIEDO, a diecisiete de Mayo de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 180/2019, en autos de JUICIO ORDINARIO (Derecho al Honor)
Nº 90/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo, promovido por
FINANCIERA ESPAÑOLA DE CRÉDITO A DISTANCIA EFC S.A. , demandada en primera instancia, contra
Dª. Aurora , demandante en primera instancia, con la intervención MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha ocho de Enero de dos mil diecinueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO íntegramente la acción ejercitada por la aquí parte demandante, Aurora ( NUM000 ); que DECLARO que la inclusión de la aquí parte actora en el 'fichero' o 'registro' 'de morosos' de autos ha sido ilícita y ha supuesto una vulneración de su derecho al honor; y que CONDE NO a la aquí demandada, 'Financiera Española de Crédito a Distancia E.F.C., S.A.', [1] a estar y pasar por esta declaración y [2] a abonar a la anterior la cantidad de cuatro mil euros (4.000 €), con sus intereses legales desde la reclamación judicial.

Con imposición de las costas a la parte demandada, 'Financiera Española de Crédito a Distancia E.F.C., S.A.'.'.-

SEGUNDO.- Posteriormente, por el mismo Juzgado, se dictó Auto con fecha veintiocho de Enero de dos mil diecinueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: No haber lugar a la modificación o variación de la precedente Sentencia (nº 4/2019) de fecha 01.1.2019, solicitada mediante escrito remitido vía 'LewNET' con fecha '21/01/2019 11:02' y como consta en autos.'.-

TERCERO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día catorce de Mayo de dos mil diecinueve.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la demandante la declaración de que su inclusión en sendos registros de insolvencia ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, así como la condena de la entidad financiera demandada al pago de 4.000€ por los daños morales causados. Petición que fue íntegramente estimada en la instancia y para cuyo enjuiciamiento debe partirse de los siguientes datos, todos ellos acreditados en autos: 1º) La actora, Doña Aurora , concertó con la demandada en febrero de 2015 un contrato de préstamo mercantil para financiar una compra a domicilio de diversos bienes por importe de 3.960€, a pagar en 35 cuotas mensuales por importe de 110€ más otros 110€ de entrada inicial. Con fecha 2 de marzo de 2017 remitió a la financiera demandada un escrito, que ésta dice haber recibido el 5 de mayo del mismo año, indicando, entre otras alegaciones, que procedía a devolver los recibos por carecer de la información necesaria sobre el producto que había contratado y descomposición del precio que le cargaban (principal, intereses, comisiones, etc.), afirmando que había sido objeto de engaño en la adquisición y solicitando al mismo tiempo información sobre los indicados extremos.

2º) La financiera, ahora apelante, precedió a incluir a la actora en los ficheros de morosidad Asnef- Equifax y Experian en los primeros días de agosto de 2017, inicialmente por cuantía de 482,05€, que luego, al tiempo de darla de baja a finales de febrero de 2018, se elevaba a 1.307,11€. La primera cantidad coincide sustancialmente con la que afirmaba que le era adeudada el 1 de agosto de 2017, que según detalle, ascendía a 481,61€, de los que 437,72€ respondían a cuotas impagadas, 30€ a comisiones y 13,89€ a intereses de demora. No explicó el porqué de la importante diferencia existente ante el montante de la deuda al tiempo de incorporación al Registro y al de la baja en el mismo.

3º) En el fichero Asnef aparece que durante el tiempo en el que la actora estuvo incluida en su Registro, que adelante a junio de 2017, fue consultada su situación en diez ocasiones por cinco entidades diferentes.

Y en Experian por tres entidades en 13 ocasiones, más otras cinco entidades en consultas automáticas periódicas. Y 4º) En orden a acreditar que requirió de pago a la actora y le advirtió de la inclusión en los requisitos de morosos, la demandada adjuntó varios escritos junto a sendas manifestaciones-certificaciones de la Compañía Servinform S.A., expresivas de que en diversas fechas procesó numerosas escritos, entre los que se hallaban los dirigidos por la demandada a la demandante, sin que se hubiera generado incidencia alguna que alterase el resultado final de los envíos postales. Acompaña también sendas certificaciones de Ilusión, subcontratada por Equifax, que es quien gestiona el fichera Asnef, expresivas de que no consta en depósito y custodia en sus oficinas las notificaciones de referencia ni fueron objeto de tratamiento por algún motivo de devolución.



SEGUNDO.- Siendo esto así el recurso debe ser desestimado y ratificada la sentencia de instancia. No se han observado en este caso los presupuestos que establecen los arts. 38 y 39 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , que regula esta materia, en relación con una abundante doctrina jurisprudencial dictada en su aplicación.

Por un lado porque, con independencia del tratamiento que pueda merecer la inclusión de una comisión por reclamación de posiciones deudoras en el saldo deudor, no puede afirmarse que la deuda sea cierta y veraz, teniendo en cuanto que ya había sido cuestionada por la actora, tanto en cuanto a su validez como a los conceptos que incluía, sin que hubiera recibido respuesta de la demandada; además de que no fueron explicadas las diferencias existentes entre la cantidad que aparecía como adeudada al incorporarse a los registros de morosos y la que finalmente aparece reflejada en los mismos.

Como ya dijo esta Sala en sentencia de 19 de noviembre de 2018 , a fin de determinar si se está ante una indebida inclusión, las sentencias más recientes (véanse, entre otras, las de 16 de julio y 22 de diciembre de 2015 , 1 de marzo de 2016 , 21 de septiembre de 2017 y 23 de marzo de 2018 ) han insistido especialmente en que uno de los ejes fundamentales en la regulación del tratamiento de datos personales es el que viene denominándose 'principio de calidad de los datos', en el sentido de que éstos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados, de tal forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. Así se desprende de la dicción del art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de 13 de diciembre de 1999.

Esa misma jurisprudencia ha destacado la especial trascendencia de este principio cuando se trata de los llamados 'registros de morosos', esto es, los ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. El art. 29.4 de la citada Ley Orgánica establece que sólo podrán registrarse aquellos datos 'que respondan con veracidad a la situación actual' y los arts. 38 y 39 de su Reglamento exigen para la inclusión en los ficheros de solvencia económica la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y que haya sido requerido de pago al deudor en los términos que allí se dicen. El Tribunal Supremo al examinar ese requisito de certeza, lo ha equiparado a deuda inequívoca, indudable, razón por la cual no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Basta, indica el Alto Tribunal, con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza, para que no proceda esa inclusión.

Las imprecisiones y cambios no justificados en la cuantía de la deuda, a que antes se hizo mención, así como su condición de controvertida antes de acceder a los registros, impiden tenerla por cierta de acuerdo con la doctrina indicada.



TERCERO.- Por otro lado, esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre la insuficiencia de actuaciones similares a las que constan en este proceso para acreditar la realización del requerimiento de pago y advertencia de inclusión en un registro de insolvencia que establecen los arts. 38 y 39 del Reglamento antes citado. El cumplimiento de este presupuesto ha de exigirse con el máximo rigor, acorde con la importancia de los derechos en juego en tanto puede incidir en la vulneración de un derecho fundamental como lo es el derecho al honor de una persona, como así destaca la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril del año en curso. La norma ha querido conceder una última posibilidad al deudor mediante ese requerimiento a fin de que pueda evitar esa proyección pública de la situación de morosidad. No es la existencia de la deuda en sí misma la que atenta a la estimación y dignidad del deudor, sino el que se haga pública de tal forma que pueda ser conocida por terceros. De ahí que el legislador establezca una serie de filtros, que habrán de cumplirse escrupulosamente, a fin de que sea lícita la inclusión en esos ficheros.

En sentencias de 24 y 29 de noviembre de 2017 y 31 de octubre y 19 de noviembre de 2018 , entre otras varias, siguiendo la misma pauta que la que viene estableciendo reiteradamente la Sección 7ª de esta Audiencia, ya puso de manifiesto esta Sala la ineficacia a estos efectos de esta vía de acudir a notificaciones masivas, sin reflejar ni el contenido de la comunicación ni si alcanzan o no a su destinatario y, en su caso, las causas por las que no pudo tener éxito. No basta con la sola afirmación genérica de que fue enviada por Correos y no devuelta, lo que certifica, además, una empresa directamente interesada en la corrección de ese procedimiento, como lo es quien gestiona uno de esos ficheros. La relevancia de esta exigencia obliga a acudir a otros medios, por otro lado usuales y al alcance de la parte, como serían los envíos por correos con acuse de recibo, burofax u otros similares, que acrediten suficientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción, o, en su caso, las circunstancias concretas por las que no pudo alcanzar el fin perseguido.

En definitiva, no queda acreditada 'la efectiva realización de los envíos', tal y como exige el art. 40 del citado RD 1720/2007 .



CUARTO.- Se está pues ante la indebida inclusión de una persona en ficheros de morosidad, que una pacífica jurisprudencia viene señalando que constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor ya que supone imputar a una persona el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y lesionar su dignidad. La sentencia del T.S. de 6 de marzo de 2013 ya alerta de la utilización de esta vía por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional, así como a la denegación de créditos, que supone aparecer en un fichero de morosos, calificando esta forma de actuar de 'método de presión'.

Sentada la indebida incorporación de la actora a esos registros de morosos, tanto por la falta de certeza de la deuda, como por el incumplimiento de los presupuestos exigidos para ello, a los que se ha venido haciendo mención, cabe recordar la doctrina fijada por el Tribunal Supremo con relación al alcance de la indemnización a conceder en estos casos. Así la sentencia de 21 de junio de 2018 , con cita de la de 26 de abril de 2017 , señala: 'El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

(ii) También ha afirmado la Sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , "según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisprudencial en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que solo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebrante y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

4.- La sentencia 512/2017, de 21 de septiembre , declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensara el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa".



QUINTO.- Atendiendo a los datos expuestos en el fundamento de Derecho primero de esta sentencia, estima esta Sala que la cantidad pedida y concedida (4.000€), también impugnada en el recurso, es adecuada a las circunstancias del caso. Aunque es poco el tiempo que permaneció la demandante en los ficheros (poco más de seis meses y medio en cada uno de ellos, cuando menos, pues de la información dada por Asnef parece que ya había sido incorporada unos meses antes), debe tenerse en cuenta que son dos los ficheros en los que estaba incluida y varias las consultas habidas, es decir, la divulgación del dato, fue relevante.

Precisamente la ausencia de prueba de quebranto patrimonial o el poco tiempo transcurrido, llevan a cifrar la indemnización en una suma inferior a la concedida en otras ocasiones en casos similares: así, la sentencia del T.S. de 21 junio de 2018 cuantificó la indemnización en 6.000€, en un caso en el que la permanencia en el fichero había sido de un año. Y las de esta Sala de 10 y 31 de octubre de 19 de noviembre de 2018 fijaron en 10.000, 8.000 y 7.000€ las cantidades a satisfacer en casos en los que había sido mayores el tiempo de inclusión (cinco años y medio, tres años y dos años respectivamente), mientras que la más reciente de 23 de abril del año en curso fijó en 7.000€ la indemnización para un tiempo de permanencia en el fichero de morosos de casi un año. Las de 30 de enero y 15 de mayo, también de este año, establecieron sumas similares (3.600€) para casos parecidos o de inferior trascendencia.



SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Financiera Española de Créditos a Distancia EFC, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo con fecha 8 de Enero de dos mil diecinueve , en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 90/18, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente Ponente, estando celebrando Audiencia Pública, lo que certifico en Oviedo a