Sentencia CIVIL Nº 191/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 97/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00191/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G. 07040 42 1 2014 0019579
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000097 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000622 /2014
Rollo núm.: 97/19
S E N T E N C I A Nº 191/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Dña. Mª Encarnación González López
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Palma, bajo el número
622/14 , Rollo de Sala número 97/19, entre HANSA SOLLER INMOBILIARIA S.R.L., como demandante-
apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Ruys y asistida del Letrado Sr. Feliú, y, como
demandado-apelante D. Alvaro , representado por el Procurador Sr. Cabot y asistido de la Letrada Sra. Heep.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 26 de octubre de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que, estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de la entidad HANSA SOLLER INMOBILIARIA, S.R.L. contra DON Alvaro , DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar a la demandante la suma de CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (58.786,65 euros); más los intereses devengados por dicha cantidad calculados al tipo de interés legal del dinero desde el 16 de julio de 2009 hasta su completo pago, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución.

Todo ello con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se presentó escrito de recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 14 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se ejercita en el presente procedimiento una acción de carácter personal de exigencia de responsabilidad contractual dirigida frente a D. Alvaro en reclamación de la suma 58.786,65 euros más sus intereses, que restan por abonar del precio de venta de una finca urbana que transmitió el actor al demandado en virtud de la escritura pública de compraventa de fecha 14 de octubre de 2003.

Alega la parte actora que, en virtud de dicha escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Palma Don Luis Pareja Cerdó, el Sr. Fructuoso , en nombre y representación de la entidad actora, ésta vendía al Sr.

Alvaro una vivienda en el centro residencial denominado Torre Picada por 160.000 euros que se pagarían del siguiente modo: 3.500 euros entregados cuando se firmó el contrato de opción de compra de 18 de enero de 2013; 11.500 euros que se abonaron el día de la firma de la escritura pública de compraventa; 86.213,35 euros que los retenía la parte compradora para satisfacer a sus respectivos vencimientos la hipoteca que gravaba la finca, préstamo hipotecario en el que se subrogaba la compradora; y 58.786,65 euros que se obligaba a pagar el comprador a la vendedora contra entrega por parte de esta última al comprador de un aval bancario a primer requerimiento, con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división, orden o cualquier otro que pudiera corresponderle, en garantía de la devolución del referido importe para el supuesto que el comprador viese alterada su titularidad dominical en virtud de sentencia judicial firme en relación a la querella presentada por la entidad SEASSIGHT MARKETING S.L. contra HANSA SOLLER INMOBILIARIA S.L. y otros, por presunto alzamiento de bienes.

Manifiesta la actora que la referida anotación preventiva de querella fue cancelada, por lo que el Sr.

Alvaro devino obligado al pago del resto del precio de la compraventa, esto es, 58.786,65 euros más sus intereses desde su reclamación extrajudicial, que se produjo el 16 de julio de 2009.

La parte demandada se opone a la pretensión actora por varios motivos: Primero, al entender que la entidad HANSA SOLLER carece de legitimación activa; segundo, al entender que la acción para reclamar el resto del precio ha prescrito; tercero, por existir retraso desleal en la reclamación del precio; cuarto porque la anotación preventiva de la querella no ha sido cancelada; quinto, porque hubo error en el consentimiento por parte del Sr. Alvaro al firmar la escritura de compraventa; sexto, porque se ha de considerar como vigente no la escritura pública de compraventa, sino el contrato privado firmado entre las partes el 18 de enero de 2003; séptimo, porque la urbanización adolecía de graves defectos constructivos que dan lugar a que la demandada no deba abonar cantidad alguna y octavo, porque entiende que existe, en todo caso, compensación de créditos.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda y contra ella se alza en apelación el demandado.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación que se aduce es indefensión por infracción del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haber tenido en cuenta la sentencia las consecuencias de la ficta admissio de la representación del actor.

El artículo 304 citado consagra una facultad discrecional del juez que éste ha de ejercer según su prudente arbitrio. La alegación del precepto se deriva de la incomparecencia a juicio, sin que el precepto exija el agotamiento de otras posibilidades de práctica de la prueba (nueva sesión de juicio o diligencias finales) para que pueda acudirse a esta figura.

En el caso que nos ocupa el Sr. Fructuoso , representante de la entidad actora, no acudió al acto del juicio pese a haberse solicitado y admitido su interrogatorio con advertencia de todas las consecuencias legales de su posible incomparecencia. La juez no estimó la pretensión de dicha parte, formulada un día antes de la fecha señalada para la celebración del juicio, de la suspensión de éste por imposibilidad de comparecer por motivos de no haber podido tramitar documentación necesaria para acudir al juicio, al no considerarla justificada.

Sin embargo, no quiere decir ello que sin más deba acudirse a dicha institución porque como se infiere de la dicción literal del precepto, se trata de una facultad discrecional del juez.

En este caso, la parte apelante pretende hacerla valer para justificar varias alegaciones. Por un lado, la falta de legitimación activa que ya fue aducida como motivo de oposición. La apelante insiste en que hubo una transferencia de patrimonios de la sociedad actora a la sociedad TORRE PICADA II S.L., también administrada por el Sr. Fructuoso , y que indicio de ello es la querella de la sociedad SEASIGHT MARKETING S.L.

contra HANSA SOLLER y otros que dio lugar al procedimiento abreviado 184/2002 seguido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma, así como la reclamación por vía civil, juicio ordinario 384/2002 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Palma, a las que se hace referencia en la escritura pública de venta.

Pues bien, entiende la Sala que no se puede acudir a dicho expediente para considerar probados unos hechos de los que existe o debiera existir constancia documental. La apelante instó cuanta prueba estimó necesaria al efecto, admitiendo en su escrito de recurso que la respuesta del Juzgado de Instrucción no fue suficiente al decir que los datos solicitados y los nombres de las partes no coincidían y que en todo caso el procedimiento se encontraría archivado, no consta que insistiera en dicha prueba que solicitara documental respecto del procedimiento civil, limitándose a insistir en que no se le entregó copia de la sentencia absolutoria de la primera instancia, tal y como se recoge en la escritura pública de compraventa.

Es por ello que se comparte el argumento de la juez a quo Establece el art. 1257.1 del Código Civil que los contratos producen efectos entre las partes que los otorgan. El contrato de compraventa, cuyo cumplimiento es objeto del presente procedimiento, se firmó por la entidad Hansa Soller Inmobiliaria y el Sr.

Alvaro , sin que la demandada haya probado que la entidad Torre Picada II se haya subrogado en el lugar de quien fue la vendedora, por lo que es a la entidad demandante a quien, en su caso, debería abonar el demandado la cantidad no abonada, y no a un tercero.

También pretende se acuda a la ficta confessio respecto al incumplimiento de la actora de sus obligaciones contractuales de entregar una vivienda y una piscina en condiciones de ser utilizadas, discrepando de la afirmación que se hace en la sentencia de que la vivienda vendida fuera inmediatamente habitable.

Al respecto se dice en la sentencia En el supuesto de autos estamos ante una compraventa de vivienda.

El actor entregó la vivienda en situación de ser habitada, sin que la demandada haya alegado que no puede utilizarse para el fin para el que fue adquirida, por lo que no cabe impetrar dicha excepción. (Se refiere a la non adimpleti contractus que menciona en el párrafo anterior) Ciertamente el demandado no alegó este motivo en su escrito de contestación, por lo que no puede introducirlo en sede de apelación por vedarlo el principio pendente apelatione nihil innovetur. Sí que puso de manifiesto que existían defectos constructivos y partidas de obra inacabadas, aportando las actas de las diversas juntas de propietarios de la Comunidad. De las mismas y de las declaraciones de la testigo Sra.

Remedios , actual presidenta de la Comunidad, se desprende la existencia efectiva de algunas deficiencias o carencias en la obra, pero como dice la propia apelante en su escrito 'reparaciones comunitarias', en ningún caso se ha acreditado la existencia de vicios, defectos u obras inacabadas en la vivienda del actor.

Por último, interesa la apelante, que debe entenderse reconocido por serle perjudicial a la actora que no compareció al juicio, que sobre la cantidad a reclamar de 58.786,65 euros, deben detraerse 6.000 euros que el demandado le abonó mediante transferencia bancaria poco después de formalizada la escritura pública de compraventa.

En este punto, entiende la Sala cabe darle la razón, por cuanto además de la testifical en este sentido de la Sra. Tatiana , esposa del demandado, se puede inferir de la reclamación extrajudicial que le dirigió la entidad actora en julio de 2009 exigiéndole el pago de 52.000 euros y que consta en autos, siendo estimable el argumento de resultarle imposible obtener documentación bancaria demostrativa de la transferencia realizada en su día, dado el lapso de tiempo transcurrido.



TERCERO.- Otro motivo de apelación es la errónea valoración de la prueba documental aportada, en concreto el documento 3 de la contestación que prueba que aún se encuentra inscrita la anotación preventiva de querella sobre la 34/ava parte de la terraza solárium, finca registral NUM000 también adquirida por el demandado.

Cierto es, como dice el apelante, que la sentencia se refiere a que la entidad actora presenta certificación del Registro de la Propiedad nº 8 en la que consta que no existe anotación preventiva alguna sobre la finca del demandado, pero es referente a la vivienda, registral nº NUM001 . La apelante aporta la certificación registral relativa también a la registral NUM000 que también fue objeto del contrato de compraventa. De la misma se deriva que a fecha de adquisición del demandado, año 2003, existía dicha anotación preventiva, pero no acredita que exista en la actualidad, por cuanto en la siguiente transmisión de 23 de diciembre de 2013, reflejada en la certificación, ya no aparece dicha anotación, como manifiesta la apelada, y en la certificación de la Registradora de 3 de abril de 2018 se hace constar 'Respecto a la finca NUM000 , consta el final de obras en su inscripción 39ª, y no constan anotaciones preventivas o de embargo', por lo que se entiende probado que la anotación ya no está inscrita.



CUARTO.- Otro motivo de apelación hace referencia a la errónea aplicación de las normas de derecho sustantivo, en cuanto a la interrupción del plazo de prescripción por aplicación del artículo 1973 del Código Civil .

Alega que siendo el contrato privado de 18 de enero de 2003 la acción estaría prescrita el 18 de enero de 2018, y fue el 5 de marzo de 2018 en que se notificó a esta parte el auto declarando la nulidad de actuaciones y se la emplazó correctamente. No surte efecto interruptivo la reclamación judicial en el año 2014 ni la extrajudicial de 2009 al haberse opuesto el demandado de forma justificada exigiendo a la actora el pago de sus gastos de reparación y los perjuicios causados a la comunidad.

Reconocida la reclamación extrajudicial dirigida por la actora al demandado considera la Sala que la reclamación que a su vez éste le dirigió a aquélla, no afecta a la posible interrupción del plazo prescriptivo de la primera, y ello con independencia de la bondad de la reclamación. De igual forma la reclamación judicial interrumpe el plazo desde el momento de interposición de la demanda con independencia de los avatares sufridos en el trámite de emplazamiento. Por ello, no se considera prescrita la acción.



QUINTO.- Alega por último la apelante retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Considera que se trata de un retraso 'fríamente calculado', ya que obró de mala fe ocultando al demandado que su vivienda y todo el complejo tenía vicios constructivos, que sólo hizo un requerimiento extrajudicial en 2009 y con el fin de evitar que el demandado reconviniera exigiendo acción de responsabilidad decenal, no vuelve a dar signo de vida hasta 2014.

En este sentido cabe citar la sentencia de esta misma sección de 18 de abril de 2018 : En el derecho alemán, la jurisprudencia sobre retraso malicioso tiene su origen en la doctrina del ' Verwirkung ' conforme a la cual resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal, ya que este se torna inadmisible cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer. En la doctrina angloamericana esta misma construcción jurisprudencial es recogida en la institución, basada en la equidad, del ' Estoppel by Laches ', según la cual, cuando se ejerce un derecho con evidente retraso por negligencia o por haberse la parte ' slept on its rights ' (dormido en sus derechos), esa excesiva tardanza puede considerarse como la renuncia al derecho mismo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2013 resume su jurisprudencia respecto de la doctrina del retraso malicioso o desleal en el ejercicio de los derechos en los siguientes términos: 'Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 03-12-2010 (rec. 437/2007) 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'.

Y añade : ' La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 , 4 de julio de 1997 ). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002, RC n.º 901/1997 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 22-10-2002 (rec. 901/1997 ) ). STS del 07 de Junio del 2010, recurso: 1039/2006 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 07-06-2010 (rec. 1039/2006 ) )'.

Es cierto que desde la reclamación extrajudicial del año 2009 no vuelve la actora a efectuar reclamación alguna al demandado hasta la interposición de la demanda en 2014, pero no se considera por ello la existencia de un retraso desleal porque en ningún caso el que no se reclamara judicialmente hasta 2014, y que el demandado no tuviera conocimiento del proceso hasta abril de 2017 por no haber la actora facilitado su domicilio de Alemania que constaba en los documentos de la demanda, impedía a éste accionar contra el hoy actor por la existencia de los tan referidos vicios constructivos, por lo que la mala fe del actor aducida por el demandado, ninguna incidencia puede tener en la reclamación que efectúa. La alegación que realiza de pensar que después de no tener noticias desde 2009 no podía imaginarse que podría ser demandado y que de otra forma habría realizado las acciones necesarias para asegurar la prueba con los peritajes correspondientes respecto a las obras de reparación de vicios ocultos y defectos constructivos y las inversiones realizadas para terminar las instalaciones comunitarias, no le excusa de su propia imprevisión, como reconoce, y en ningún caso es 'prueba de su indefensión'.



SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria parcial del recurso de apelación interpuesto, cada litigante pechará con las propias.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cabot, en nombre y representación de D. Alvaro , contra la sentencia de 26 de octubre de 2018 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Palma de Mallorca en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia: - Se revoca parcialmente dicha resolución, condenando al demandado a abonar a la actora la suma de 52.786,65 euros, sin que proceda condena en costas de la primera instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos.

- No procede pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado, en su caso, para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.