Sentencia CIVIL Nº 191/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 662/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 662/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1274/2017
PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 191
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 15 de marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 662/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1.274/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de doña Ariadna y don Luis María , representados por la procuradora doña Esther
Ortega Naranjo y defendidos por el letrado don José Manuel Prieto Moles; contra Caja Rural de Granada,
S.C.C. , representado por la procuradora doña Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado don Alfredo
González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 16 de mayo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Ariadna y D. Luis María frente a la CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula sobre Intereses de Demora inserta en la escritura de fecha 25 de Noviembre de 2005 a la que se subrogan los demandantes mediante escritura de compraventa con subrogación hipotecaria y novación de fecha de 2 de agosto de 2007, otorgada ante el Notario D. Francisco Gil del Moral, al núm.

2127 de su protocolo 2 de Agosto de 2007 (protocolo 2127); así como declare la nulidad de la cláusula sobre Intereses de Demora inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 2 de Agosto de 2007, otorgada ante el Notario D. Francisco Gil del Moral, al núm. 2128 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas.

Asimismo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 28 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda se ejercitan distintas acciones de nulidad por abusivas de cláusulas incorporas en la escritura de compraventa con subrogación y novación hipotecaria suscrita el 2 de agosto de 2007 y número de protocolo 2.127, donde la parte actora compra la plaza de aparcamiento nº NUM000 (finca NUM001 ), el trastero nº NUM000 (finca NUM002 ) y el piso en planta NUM003 NUM004 NUM005 (finca NUM006 ), del EDIFICIO000 NUM007 , en Monachil (Granada), Avda. DIRECCION000 , siendo su intención subrogarse en la carga hipotecaria constituida sobre las fincas NUM006 y NUM001 ; y no solo se subrogó en el préstamo garantizado con la hipoteca constituida sobre el piso y el aparcamiento, sino que a continuación modificó las condiciones del préstamo que pesaba sobre la vivienda, finca registral nº NUM006 -no el constituido sobre el aparcamiento-, aumentando el capital en más de 44.000 euros hasta alcanzar los 160.000 euros, con un fijo inicial los seis primeros meses al 5,255% anual y a partir de esa fecha el interés remuneratorio sería variable Euribor+0,75 si se contrataban determinados productos y, en otro caso, Euribor +1,25 puntos, reduciendo en suelo al 3,25%.

Ese mismo día y con número de protocolo 2.128, se le concedió un nuevo préstamo hipotecario por importe de 35.000 euros para financiar la totalidad de la compra, más los gastos de la operación, garantizado esta suma con una nueva hipoteca sobre la finca registral NUM006 , con condiciones algo más gravosas, pues el fijo inicial lo era por 5,524% durante los 12 primeros meses y a partir de esa fecha, el interés sería variable Euribor+1 punto, sin posibilidad de bonificación y con un mínimo del 4,25%.

En consecuencia, la compra de la vivienda con la plaza de aparcamiento y el trastero generó tres operaciones de préstamo con condiciones distintas: la más importante por importe de 160.000 euros, con un tipo mínimo del 3,25% y que se identifica con el nº NUM008 ; la plaza de garaje por importe de 5.621,04 euros, con un mínimo del 3,75% , que se identifica con el nº NUM009 ; y la tercera destinada también a completar la operación por importe de 35.000 euros y con un mínimo del 4,25%, identificado con el nº NUM010 ; y por ello en la demanda se solicita la nulidad por abusivas de las tres cláusulas que limitan la bajada del tipo de interés (3,25%, 3,75% y 4,25%) y además la nulidad de la cláusula de intereses de demora.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda y se limita a declarar la nulidad de las cláusulas de intereses de demora incluidas en el contrato de préstamo suscrito inicialmente con el promotor el 25 de noviembre de 2005 y en la escritura de 2 de agosto de 2007 con número de protocolo 2.128; y frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto a los efectos que le atribuye a los contratos de modificación del tipo de interés al aplicarlo a las tres operaciones de préstamo cuando sólo se refieren al préstamo de 160.000 euros, considera nulos los contratos que modifican las condiciones del préstamo, nulas por falta de transparencia las tres cláusulas que limitan la bajada del tipo de interés y finalmente alega incongruencia extrapetita al declarar la sentencia la nulidad de la cláusula de intereses de demora sin condenar a la devolución de las cantidades abonadas por su aplicación, con el argumento y sin prueba alguna -a juicio de la recurrente- de que la cláusula no ha sido aplicada.



SEGUNDO: Es cierto que los contratos de modificación de las condiciones del préstamo sólo se refieren al identificado con el nº NUM008 , por importe de 160.000 euros y en la primera modificación de agosto de 2009 se redujo el suelo del 3,25% pactado en la novación suscrita el 2 de agosto de 2007 al 3%; mientras que en la segunda modificación de 25 de enero de 2016 se eliminó el suelo, se modificó el tipo de interés remuneratorio, renunciando expresamente la parte prestataria a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario.

Como en el supuesto analizado por el TS en la sentencia de 11 de abril de 2018 (rec. 751/2017 ), este segundo contrato de modificación del tipo de interés del préstamo hipotecario contiene dos estipulaciones relevantes: se pacta establecer un tipo de interés fijo al 1,85% anual los cinco años siguientes y a partir de esa fecha el interés sería el variable pactado en la modificación primera de agosto de 2007, sin incluir el suelo; y los prestatarios renuncian 'expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial, sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo y/ techo)'.

Como explica el TS, este contrato no es propiamente una novación sino una transacción: ' en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación' .

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible: ' y la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado' ... ' Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC '.

En este caso, existía una cláusula suelo del 3% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: la Caja que en principio tenía una cláusula suelo del 3% accede a eliminarla y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar temporalmente un fijo a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíproca, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta. Condiciones de esta nueva modificación que los prestatarios pudieron examinar y analizar de manera detallada, pues el documento privado está fechado el 25 de enero de 2016, pero los prestatarios no lo suscribieron hasta el 2 de febrero de ese mismo año y ello fue así porque, tal y como explicó la empleada de la entidad, porque retiraron el contrato de la oficina y lo firmaron unos días más tarde (minuto 14:50 y 17:00).

En todo caso, es preciso comprobar, incluso de oficio, que este nuevo contrato supera también el control de transparencia, es decir , 'que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación', en concreto, que se eliminaba el suelo y se establecía un fijo inicial los cinco primeros años y que no se discutiría la validez de la cláusula suelo contenida en el contrato originario, lo que supuso bajar del tipo mínimo pactado en el 3% anual al 1,85%.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso, al igual que en el supuesto analizado por el TS viene acreditado ' porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia ', los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la eliminación del suelo, junto un fijo inicial superior al variable pactado atendiendo a la situación del Euribor a la fecha de suscribirse el documento situado casi en el 0.

En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de la eliminación suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido 'Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos''.

Sentencia del TS nº 205/2018, de 11 de abril antes mencionada que por sí sola crea jurisprudencia al ser de Pleno del Tribunal, criterio que ha venido a ser confirmada por la sentencia nº 489/2018, de 13 de septiembre que establece que ' la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida ', de tal forma que la falta de transparencia y la nulidad de una cláusula suelo inicial, sin perjuicio de que se tenga por no puesta, ' no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de la negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, no consta que sea fruto de un consentimiento viciado '.

En el caso ahora analizado, si bien en la demanda solicitan que se declare la nulidad de los dos contratos de modificación de las condiciones del préstamo, dicha pretensión se fundamenta en que como es nula la cláusula inicial de modificación de las condiciones del préstamo concedido inicialmente al promotor,contenida en la escritura nº de protocolo 2.127, esta nulidad transciende a las modificaciones realizadas tras su otorgamiento, no siendo posible la sanación de una cláusula que es radicalmente nula y que, por abusiva, no puede producir efecto alguno, siendo nulo el negocio convalidante si el que se pretende convalidar adolece de nulidad radical, para insistir en fundamentar su pretensión en la sentencia de la AP de Zaragoza Sección 5, de 27 de abril de 2017 , criterio que ha sido superado por la jurisprudencia posterior del TS, en todo caso, ni en la demanda se alegó que la nulidad de las contratos de modificación del préstamo se fundara en vicios de consentimiento, ni han resultado acreditados de ninguna forma.

En consecuencia, debemos confirmar la desestimación de la acción de nulidad de la cláusula suelo del préstamo identificado con el nº NUM008 , por renuncia expresa al ejercicio de las acciones que les pudieran corresponder a los prestatarios.



TERCERO: En relación a la validez de las otras dos cláusulas que limitan la variación del tipo de interés -la primera del 3,75%, incluida en el contrato de préstamo inicialmente suscrito con la empresa promotora, en el que se subrogó el comprador, garantizado con la plaza de aparcamiento y la segunda del 4,25% pactada en el nuevo de préstamo concedido a continuación del contrato de compraventa y subrogación-, las acciones de nulidad se fundamentan en la falta de transparencia, pues se incluyeron por la entidad financiera sin informar de su inclusión, nunca percibieron que tendrían una incidencia tan importante en el contenido de su obligación de pago y la entidad bancaria no les permitió identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría.

Y si bien es cierto que la cláusula suelo es la primera cláusula que se destaca en negrita en la escritura de nº 2127, de las distintas condiciones del préstamo al promotor en el que se iba a subrogar el comprador y que nada más activarse la cláusula relativa al préstamo de la vivienda y no el tipo mínimo de la plaza de aparcamiento, solicitó al Banco una reducción del tipo mínimo en agosto de 2009 que pasó del 3,25% al 3%, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información, obligación que no desaparece por el hecho de que estamos ante una subrogación en un préstamo al promotor o que una vez activada del cláusula la prestataria solicite una modificación de las condiciones.

En este sentido la STS de 17 de enero de 2018 (rec. 1667/2015 ), en la que insiste que no basta con la claridad gramatical, siendo lo relevante la información precontractual ofrecida: 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo.

8.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas' .

En estos casos donde únicamente contamos como prueba con la escritura pública de préstamo hipotecario y una modificación dos años después de suscribirse la escritura, no podemos considerar tener por superado el segundo control de transparencia exigido por el Tribunal Supremo para su validez, nos lleva a estimar en este punto el recurso de apelación.

Los efectos de la nulidad de la cláusula han quedado fijados en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, criterio que ha sido recogido por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de Pleno de 24 de febrero de 2017 (Recurso nº 740/2014 ), para adaptar su jurisprudencia a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo.

Jurisprudencia que el TS ha vuelto a confirmar en las sentencias nº 247/2017 , 248/2017 y 249/2017, 20 de abril de 2017 y otras muchas.



CUARTO: La sentencia dictada en primera instancia declara la nulidad de la cláusula de intereses de demora, pero no condena a la entidad demandada al pago de ninguna cantidad al llegar a la conclusión que la mencionada cláusula no ha sido aplicada, decisión que ha sido recurrida en apelación por la parte actora al considerar que incurre en incongruencia, pues desde el primer momento se solicitó que la entidad demandada fuera condenada a devolver todas aquellas cantidades que hubiera podido cobrar con motivo de su aplicación, a determinar en ejecución de sentencia y frente a ello la Caja se limitó a mostrar su disconformidad y oposición con la petición de la actora a la devolución de las cantidades interesadas, sin alegar que la cláusula no se hubiera activado.

Atendiendo a las alegaciones de las partes, el recurso debe estimarse en este punto, pues efectivamente Caja Rural no discutió en su escrito de contestación a la demanda que el interés de demora se hubiera aplicado durante la vigencia del contrato y al ser un hecho no discutido, no es necesario que se pruebe.

En todo caso, en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad por abusivos de la cláusula de intereses de demora, de conformidad con la sentencia del TS nº 671/2018, de 28 de noviembre , ' La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato '.



QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso, no procede la condena al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por doña Ariadna y don Luis María y revocamos parcialmente la sentencia de 16 de mayo de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 1274/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada: 1.- Declaramos la nulidad de la cláusula suelo del 3,75% del préstamo por importe de 5.621,04 euros que se identifica con el nº NUM009 .

2.- Declaramos la nulidad de la cláusula suelo del 4,25% del préstamo por importe de 35.000 euros identificado con el nº NUM010 .

3.- Condenamos a Caja Rural de Granada, SCC, a devolver las cantidades que hubiera podido cobrar por aplicación de estas cláusulas, procediendo el recálculo de los intereses remuneratorios sin la aplicación del tipo mínimo y al pago de los intereses legales desde cada cobro.

4.- Condenamos a Caja Rural de Granada a devolver las cantidades cobradas por la aplicación de los intereses de demora, si bien el capital seguirá devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

5.- Confirmamos el resto de la resolución, sin hacer condena por las costas del recurso y la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.