Sentencia CIVIL Nº 191/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1036/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 1036/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000
Autos de: Procedimiento Divorcio núm. 332/2017
Apelante: Pura
Apelado: Mauricio y Ministerio Fiscal
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S E N T E N C I A NÚM. 191
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE A. CLAVERO BARRANQUERO
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL (PONENTE)
En Huelva a quince de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, ha visto en grado de apelación el proceso de divorcio
nº 332/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en virtud de recurso interpuesto
por la demandada Pura , siendo parte apelada e impugnante el demandante Mauricio , habiendo sido parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 3 de mayo de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador don Miguel Ángel Ordóñez Soto en representación de Mauricio contra Pura , debo declarar y declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído por ambos cónyuges litigantes adoptando las siguientes medidas definitivas como consecuencia de dicho pronunciamiento: 1) Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Virginia y Roque a la madre quien compartirá con el padre el ejercicio de la patria potestad y la responsabilidad parental sobre el mismo.

2) El padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse con los hijos en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y el bienestar del menor. Subsidiariamente y a fin de asegurar el derecho irrenunciable del menor a mantener contacto con su padre, regirá el siguiente régimen de visitas: Se establece un régimen muy flexible de visitas conforme acuerdo de los progenitores y sus hijos y subsidiariamente el padre podrá tener a los menores en su compañía los fines de semana alternos recogiéndolos a la salida del colegio el viernes y devolviéndolos el lunes a la entrada del colegio. Los puentes corresponderán al progenitor que tenga al menor el fin de semana más próximo al festivo con el mismo régimen de recogida y devolución.

En las vacaciones de verano se dividen en quincenas alternas contando desde la finalización de las clases y hasta su inicio. La madre podrá escoger el periodo en que tendrá al menor con ella los años impares y el padre, los pares. Los periodos de junio y septiembre aunque no supongan quincenas completas entrarán también en el régimen de alternancia señalado. Los progenitores deberán tener en cuenta las vacaciones de cada uno a la hora de escoger los periodos y en caso de desacuerdo primará la regla anterior. La entrega y recogida de los menores se realizará a las 12:00 horas del día en que cambie cada periodo.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos siendo el primero entre el 23 y el 30 de diciembre, y el segundo, entre el 30 de diciembre y el día anterior al inicio de las clases en enero. La entrega y recogida de los menores se realizará a las 12:00 horas del día en que cambie cada periodo. Corresponde escoger el periodo de disfrute a la madre en los años impares y al padre, en los pares.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos siendo el primero entre el Viernes de Dolores y el Miércoles Santo, y el segundo, entre el Jueves Santo y el Domingo de Resurrección. La entrega y recogida de los menores se realizará a las 12:00 horas del día en que cambie cada periodo. Corresponde escoger el periodo de disfrute a la madre en los años impares y al padre, en los pares.

El padre disfrutará como mínimo además de dos tardes a la semana con los menores siendo estas los lunes y los jueves desde la salida del colegio y hasta las 20:00 horas en invierno y las 21:00 horas en verano.

La recogida y devolución del menor se realizará siempre en el domicilio de la madre salvo que medie acuerdo en contrario.

Todo lo anterior se acuerda sin perjuicio de la posibilidad de que los padres puedan llegar a acuerdos en otro sentido aplicándose en defecto de dicho acuerdo el régimen anterior.

3) Mauricio contribuirá a los alimentos de sus hijos, abonando a Pura dentro de los cinco primeros días de cada mes una pensión por importe de ciento setenta y cinco euros por menor, esto es, trescientos cincuenta euros en total , cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC del INE.

Cada progenitor hará frente por mitad a los gastos extraordinarios que genere el cuidado, educación y atención sanitaria no cubiertas por el ISFAS de sus hijos. Como tales gastos se entenderán aquellos que resulten excepcionales, imprevisibles, necesarios, acomodados a la capacidad económica de ambos y previamente consensuados en su naturaleza y cuantía. Mauricio seguirá manteniendo en el régimen del ISFAS a los hijos menores en tanto sus prestaciones sean superiores a las de la Seguridad Social. Solicitará todos los beneficios que le correspondan por su pertenencia al ISFAS o que pudieran corresponderle por su empleo y se entregarán íntegramente a los menores.

4) Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 , NUM000 de DIRECCION001 a los menores y su madre con la que conviven así como el ajuar doméstico.

5) Se atribuye el uso del vehículo Citröen C4 Picasso matrícula ....HYH a Mauricio y el Citröen C3 matrícula .... KPB a Pura así como los gastos que cada uno supongan.

6) Cada uno abonará la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda común así como del préstamo personal hasta su pago íntegro en este caso y en tanto no se produzca la liquidación del régimen de gananciales.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y de impugnación, y, dados los respectivos traslados a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- En la vista celebrada en apelación aclararon las defensas de las partes recurrentes que existía un convenio, dadas las circunstancias acaecidas tras el dictado de la sentencia, para que se encomendaran las tareas de guarda sobre la mayor de las hijas de los litigantes, Virginia , al demandante e impugnante. En consecuencia, y sin necesidad de practicar la exploración acordada como diligencia final, la controversia en esta segunda instancia quedó reducida al resto de las pretensiones de los recurrentes.



SEGUNDO.- No obstante, razones procesales deparan la siguiente particularidad: la demandada en su recurso pretendía que se elevara la pensión ordinaria de alimentos, la de ambos hijos de cuya custodia debía encargarse, y que fue establecida en 175 € al mes por cada uno de ellos, habiendo interesado la actora que se elevara esa cuantía 250; en su impugnación, el demandante, además de interesar la atribución de las tareas de la custodia sobre uno de los hijos, la mayor Virginia , interesa que, dado que cada uno de los progenitores debería hacerse cargo de los cuidados personales bajo su convivencia de cada hijo, asumieran de este modo su sostenimiento ordinario y no se establecieran prestaciones de pago de pensión de alimentos a cargo de uno y a favor del contrario. Esa solicitud debe mantenerse ya que no existe ninguna pretensión impugnatoria que permita establecer a cargo de la demandada una pensión para contribuir al sostenimiento ordinario de la hija Virginia . De este modo se encomendarán al demandante las tareas de su custodia debiendo el progenitor hacerse cargo del sostenimiento ordinario de la hija con sus propios medios.



TERCERO.- Resta pues únicamente la cuestión de disponer una eventual elevación de la pensión de alimentos a cargo del demandante y para su pago a la demandada, para contribuir al sostenimiento del hijo menor, Roque . A tal fin el Tribunal ha analizado la información que deriva del punto neutro judicial y aportada por la Agencia Tributaria, y deduce que en el ejercicio 2017 el demandante obtuvo unos ingresos netos de 23.744,67 euros, que en 12 mensualidades arrojan una media de 1.978,72; por su parte la demandada obtuvo 9.892, 11, que en 12 mensualidades arrojan una media de 824,34. Aunque la defensa del demandante argüía que la parte contraria recibía unos ingresos menores por su voluntad de trabajar a media jornada, y aún cuando la información que deriva de la Seguridad Social no revela que sea ése el tipo de contrato que tiene la apelante, en todo caso lo que el Tribunal debe ponderar son los ingresos medios que efectivamente se perciben y no aquellos que pretendidamente podrían o deberían obtenerse con un trabajo de mejor retribución o con más tiempo de actividad.

No obstante, y como quiera que por las razones procesales indicadas no puede disponerse una pensión a cargo de la demandada para sostenimiento de su hija, y empleando el programa de cálculo orientador que proporciona el Consejo General de Poder Judicial como si de un solo hijo se tratara pero en régimen de custodia compartida o por periodos iguales alternos, o haciendo el cálculo de la pensión que cada uno de los litigantes debería pagar al contrario si ese hijo único fuera aquel de cuyo sostenimiento se tratara y estuviera a cargo de uno u otro, la cantidad resulta ser similar, y propone que el progenitor que percibe mayores ingresos satisfaga al otro una cantidad que ronda los 156 €, empleando el programa de cálculo con un sistema de custodia compartida, o, aplicándolo en régimen de custodia monoparental pero a cargo de uno u otro según quien se hiciera cargo de la tarea de la custodia, en cuyo caso serían 116 euros los que debería pagar la demanda al demandante o 278 los que debería pagar el demandante a la demandada. La diferencia en este caso o la medida fijada en el primero, es aproximadamente la de la pensión que ha dispuesto la sentencia, 175 € al mes, y es la que este Tribunal entiende que debe mantenerse.



CUARTO.- En conclusión, que se desestima el recurso de la demandada, y se estima en parte el del demandante, acordando que el actor asuma la tarea de guarda sobre la hija común Virginia , manteniendo el ejercicio ordinario de la patria potestad, y debiendo asumir asimismo los gastos de su sostenimiento ordinario a su propio cargo; sin disponer pensión de alimentos a cargo de la demandada para su pago al demandante; y manteniendo el deber de pago de pensión de alimentos del demandante en favor de la demandada en la cantidad fijada de la sentencia de primera instancia para contribuir al sostenimiento del hijo menor común Roque .

Ello determina evidentemente que quede sin efecto el establecimiento de deber de pago de pensión de alimentos a cargo del demandante y para pago a la demandada para sostenimiento de la hija menor común Virginia .

El régimen de estancias y visitas de la hija con su madre será abierto, a demanda de la hija, dada su edad.

Y manteniendo la contribución por partes iguales de ambos progenitores al sostenimiento de los gastos extraordinarios de los hijos mientras perviva su condición de alimentistas, razón añadida, vista la diferencia de ingresos, para fijar el régimen de pensiones o de sostenimiento ordinario de los hijos en la forma en que este Tribunal dispone.



QUINTO.- Todo ello sin imposición de costas dada la naturaleza de la materia y el resultado del proceso en su segunda instancia.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto por Pura y ESTIMAR EN PARTE el hecho valer por Mauricio , contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , que se REVOCA PARCIALMENTE, y alterar las medidas acordadas sobre los hijos comunes del modo siguiente: A) Se atribuye a Mauricio la tarea de guarda sobre la hija común Virginia , con la que convivirá de modo habitual, debiendo asumir los gastos de su sostenimiento ordinario a su propio cargo. El régimen de estancias y visitas de la hija con su madre será abierto, a demanda de la hija, dada su edad.

B) Se suprime el deber de pago de pensión de alimentos a cargo del demandante y para pago a la demandada para sostenimiento de la hija menor común Virginia .

C) Se mantiene el deber de pago de pensión de alimentos del demandante en favor de la demandada en la cantidad fijada de la sentencia de primera instancia, para contribuir al sostenimiento del hijo menor común Roque .

D) Se mantiene la contribución por partes iguales de ambos progenitores al sostenimiento de los gastos extraordinarios de los hijos, y el ejercicio conjunto de las facultades y deberes de ella patria potestad.

Sin alteración de lo restante, y sin condena en costas a los recurrentes.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.