Sentencia CIVIL Nº 191/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 671/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00191/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MS
N.I.G. 36057 42 1 2017 0009365
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000671 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000836 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Heraclio
Procurador:
Abogado:
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 191/19
En PONTEVEDRA, a tres de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000836 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N.14 BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000671 /2018,

en los que aparece como parte apelante , la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,
representado por el Procurador de los tribunales, DÑA. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,
asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada , Heraclio ,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.14 BIS de Vigo, con fecha 5 de septiembre de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora doña Aurora Alonso Méndez, actuando en nombre y representación de don Heraclio , frente a BBVA y en consecuencia: -DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula que fija los límites a la variación del tipo de interés, insertada en la estipulación tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario, otorgada ante el notario don José Pedro Riol López, el 20 de septiembre de 2002, identificada con el número 1722 de su protocolo, suscrita entre BBVA y don Heraclio .

Y, en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula y devolver a los demandantes las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases: i)Diferencia entre las sumas reales de intereses remuneratorios que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula (3,5), con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura pública. Esto es, tipo Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 0,75 puntos. A la cantidad resultante se le restarían las cantidades que la entidad demandada le haya devuelto, de forma voluntaria, a la parte actora.

ii)La cantidad señalada en el punto i) devengará interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de dictado de la presente resolución.

iii)Las cantidades resultantes devengarán desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago, el interés de mora procesal.

-Condeno a la demandada a abonar las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la procuradora Dña. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente proceso de juicio ordinario se promueve por don Heraclio contra la entidad BBVA, con base en la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 20/09/2002, en ejercicio de una acción individual de nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés (cláusula suelo), con solicitud de condena de la demandada al abono/reintegro de las cantidades satisfechas de más por aplicación (indebida) de la cláusula suelo.

El préstamo se concertó por un importe de 72122 euros y con un plazo de devolución de treinta años, con establecimiento de un tipo de interés remuneratorio u ordinario fijo del 4,50 % durante el primer año, y variable a partir de entonces, consistente en el índice de referencia Euribor más un margen de 0,75 puntos, y una cláusula suelo/techo, del orden del 3,50 % y 12%, respectivamente. Habiendo procedido el demandante a la cancelación del préstamo en fecha 3/12/2013.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, en el sentido de : 1) declarar nula, por abusiva, la cláusula de limitación de variación del tipo de interés (clausula suelo); 2) condenar a la demandada al abono de la diferencia entre las sumas de intereses abonados conforme a la cláusula suelo declarada nula y la que se hubiera debido cobrar por el Banco sin la aplicación de la cláusula suelo más los intereses legales desde la fecha de cada cobro; y 3) condenar a la demandada al abono de las costas de juicio.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.-

SEGUNDO .- En la resolución impugnada, y por lo aquí interesa, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión: 1) en que el hecho de que el contrato se haya consumado no provoca que la pretensión del actor carezca de interés o de acción para instar la nulidad de una condición general que tiene carácter abusivo, máxime en un caso como el presente en que como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo debería condenarse a la entidad bancaria al abono de los importes indebidamente satisfechos por los prestatarios en aplicación de dicha cláusula, a lo que hay que añadir que la acción de nulidad de una condición general de la contratación no está sometida a plazo de caducidad o prescripción; y 2) en relación a la cláusula suelo controvertida, en la no superación de los controles de incorporación y transparencia, por la falta de aportación por la entidad bancaria de prueba que permita constatar que el actor tuvo oportunidad real de conocer las características de su préstamo antes de la firma del mismo así como de la inacreditación de la facilitación de información al prestatario del alcance, significado y trascendencia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato.



TERCERO .- En su escrito de interposición del recurso de apelación, la entidad demandada recurrente interesa la desestimación de la demanda. Con base a las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.- Así, se aduce que el préstamo fué cancelado. Siendo sus cláusulas contractuales inexistentes al tiempo de presentar la demanda. Conllevando ello la falta de objeto de la acción que se ejercita y de un interés legítimo en la parte actora que sea susceptible y haga necesaria la tutela judicial.

Asimismo se alega error en la valoración da la prueba por superación de los controles de incorporación y transparencia así como la validez y no abusividad de la cláusula suelo.

Por cuanto, con antelación a la firma de la escritura de préstamo el demandante fue debidamente informado de las condiciones financieras de la operación. La cláusula se encuentra debidamente diferenciada bajo un epígrafe especial denominado '3 bis. 3 Límites a la variación del tipo de interés'. El actor fué plenamente consciente de la existencia de la cláusula litigiosa así como de las consecuencias jurídico- económicas de la misma. También fue debidamente informado con la entrega de la oportuna oferta vinculante, que se encuentra anexada a la escritura de préstamo. Y el notario que autorizó la escritura realizó varias anotaciones y advertencias a lo largo de la escritura que prueba que el demandante negoció el clausulado y era perfectamente conocedor de su contenido.



CUARTO .- Pasando al examen del recurso, en cuanto al tema de la falta de acción así como de interés legítimo en el demandante por la circunstancia de haber sido cancelado el préstamo tiempo atrás, es de señalar que, aún cuando ciertamente el préstamo haya sido anticipadamente cancelado, el ejercicio de la acción de nulidad de las cláusulas abusivas del contrato de préstamo es viable, por tratarse de una nulidad de pleno de derecho ( arts. 10 bis-2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y 83 del TRLGDCU aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), de carácter imprescriptible.

Existiendo, por lo demás, un interés económico en el demandante, consistente en la obtención de la devolución de los intereses abonados de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo cuya declaración de nulidad se pretende, en cuanto pronunciamiento de base necesario para la formulación de tal reclamación.

Al respecto de tal cuestión, la SAP A Coruña , Sección 4ª de fecha 26/7/2018 (rollo de apelación núm.

145/2018 ) viene a señalar: 'Como mantuvimos en anteriores resoluciones como en sentencia de 27 de junio de 2018 : '5. Sea no cierto que el préstamo fue anticipadamente cancelado por el actor, ya hemos señalado en resoluciones anteriores de esta sala -v.gr., nuestra Sentencia Núm. 382/2017, de 13 de noviembre 6 - que no compartimos la tesis de la demandada/apelante acerca de la significación de ese hecho y del efecto neutralizador que le asigna con respecto a la acción declarativa de la nulidad de una cláusula abusiva y a la restitución de las sumas abonadas en obediencia de la misma. La nulidad de pleno derecho que se predica de las cláusulas abusivas ( Artículo 8.2 de la LCGC y 83 de la LGDCU ) no puede quedar enervada por el hecho de haberse atenido el consumidor a los términos del contrato, o por hacer uso de la facultad de restituir anticipadamente el capital; si así fuera posible, quebraría el principio de efectividad que proclama el artículo 6 de la Directiva 93/13 ante el que deben ceder consideraciones de seguridad jurídica o de supuesto quebranto económico que solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede apreciar para limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe (en este sentido, ST JUE de 21 de marzo de 2013, asunto 92/2011 ).

6. En la ST AP Coruña sección Cuarta, Núm. 379/2017, de 8 de noviembre mantuvimos igualmente que no hay plazo a que nuestro Derecho someta la necesidad y posibilidad de apreciar la nulidad de pleno derecho de una cláusula predipuesta o, en general, de un contrato o un negocio jurídico, aunque sí rijan los plazos de prescripción de las acciones de repetición o de restauración que el perjudicado pueda entablar para deshacer el desplazamiento patrimonial que amparó una cláusula o un negocio radicalmente nulo o que, por razones de seguridad jurídica, el propio Ordenamiento Jurídico niegue en ocasiones virtualidad a la declaración o reconocimiento de nulidad. La nulidad por contravención de la Ley, a diferencia de la anulabilidad, no es claudicante o susceptible de confirmación, y de ahí que no podamos aceptar la tesis que la apelante mantiene...conforme la cual la declaración de nulidad está limitada por el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato ( Artículo 1301 del Código Civil ). De hecho, al regular la LCGC las acciones colectivas de en materia de condiciones generales advierte que la acción declarativa es imprescriptible (artículo 19.4), y no hay razón para que sí lo sea la acción individual que tenga el mismo objeto, sin que, por otra parte veamos obstáculo alguno para su apreciación que derive del hecho de haber sido ya cumplido el contrato y consumadas las obligaciones que de él se derivaron, como la práctica judicial en litigios sobre nulidad nos revela constantemente.

7. En el mismo sentido, la ST AP Coruña sección Cuarta, Núm.411/2017, de 29 de noviembre, que, tras reiterar la tesis de las dos anteriores, añade: En definitiva, es necesario distinguir entre la acción de declaración de nulidad de la cláusula abusiva y la acción de restitución de las cantidades abonadas en ejecución de la cláusula nula. La primera es imprescriptible por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho de las previstas en el art. 6 del CC , mientras que la segunda estaría sometida al plazo de prescripción. De esta forma se ha expresado la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal de la que son simple expresión las SSTS de 21 de enero de 2003 , 24 de abril de 2013 , 19 de noviembre de 2015 o de 6 de octubre de 2016 . En efecto, como señala la precitada STS 654/2015, de 19 de noviembre , en la 'nulidad absoluta la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo )'.



QUINTO. - Por lo que específicamente atañe al control de transparencia en las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusulas suelo) insertas en contratos bancarios, por el Tribunal Supremo se ha establecido un cuerpo de doctrina (que se inicia en la sentencia de fecha 9/5/2013 , y continua en las sentencias de 8/9/2014 , 24/3/2015 , 25/3/2015 , 29/4/2015 , 23/12/2015 , 3/6/2016 , 20/1/2017 , 30/1/2017 , 9/3/2017 , 8/6/2017 , 7/11/2017 , 24/11/2017 , 17/1/2018 ), consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, a las condiciones generales concertadas con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Conforme a la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 9/5/2013 , el estándar del control de transparencia exige analizar todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, su evolución previsible, si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberán valorarse todas las circunstancias que concurrieron en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa (párrafo 237 de la repetida sentencia).

La repetida STS apreció los siguientes datos de hecho que permiten obtener la conclusión de la superación o no del test de transparencia; según expresa su párrafo 225: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor .' La cuestión, además, fue tratada por el TS en el auto de aclaración a la sentencia de Pleno en los siguientes términos: ' 8. También, sostiene la petición de aclaración en que la sentencia no concreta los mecanismos por medio de los cuales puede considerarse suficientemente informado el consumidor en cada caso, de tal forma que, entre las medidas, se hallarían: la información que verbalmente o por escrito se hubiere facilitado al consumidor al acudir a la entidad a solicitar el préstamo; la previa entrega y devolución firmada de la oferta vinculante; la existencia de otras declaraciones recogidas en el contrato; y las advertencias específicas sobre dicha cláusula por parte del propio notario autorizante, o fuera de aquél. '.

Es evidente que esta información complementaria, exigible a la entidad prestamista para que la cláusula suelo pueda superar el estándar mínimo del control de transparencia, no se proporciona ni se satisface adecuadamente por el solo hecho de la intervención del fedatario público en el otorgamiento del contrato, pues tal se trata de una exigencia constitutiva del préstamo con garantía hipotecaria, como es palmario, al igual que sucede con el acceso al registro de la propiedad.

Matizando al respecto la STS de fecha 9/3/2017 que 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la Sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de trasparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'.

De otra parte, el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. Viniendo a señalar, al respecto, la STS de fecha 1/12/2017 , que 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con los demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición del uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cuál el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.

Por lo demás, la carga de la prueba de la superación del control de transparencia se impone a la entidad bancaria prestamista que afirma el conocimiento real y efectivo de los términos de las cláusulas por la parte prestataria.

Así las cosas, en el supuesto objeto de enjuiciamiento, siquiera no cabe tener por justificada la superación del control reforzado de transparencia o de comprensibilidad real de la cláusula en cuestión. A medio de suministro de la oportuna información por la entidad bancaria tendente a permitir la percepción por el prestatario consumidor de que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de como juega o puede jugar en la economía del contrato, por ejemplo a través de una previa simulación de escenarios diversos acerca de su posible comportamiento.

Toda vez, el demandante mantiene no haber tenido conocimiento del significado y alcance de la cláusula suelo al tiempo de la celebración del contrato de préstamo, la entidad bancaria no ha articulado prueba tendente a acreditar la facilitación de tal clase de información, y el reflejo en la escritura notarial de haberse informado al prestatario de los límites a la variación del tipo de interés tampoco sería concluyente de cara a la explicación de su significado y alcance para entender superado el control de comprensibilidad real de la cláusula, al no excluir, por lo demás, la necesidad de una información precontractual suficiente por parte de la entidad prestamista predisponente sobre la existencia y trascendencia de la cláusula, y valorarse como una información adicional al previo deber de transparencia en su estipulación, cúal cabe desprender de las SSTS de fecha 9/3/2017 y 7/11/2017 .

En consecuencia, se estima procedente la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo litigioso.

Lo que comporta la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO. - Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la demandada recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la demandada recurrente de las costas procesales de presente alzada.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.