Sentencia CIVIL Nº 191/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 375/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00191/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ER
N.I.G. 15036 42 1 2018 0004790
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000375 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de FERROL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000679 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ
Abogado: PATRICIO ARANEGA MORENO
Recurrido: Teofilo
Procurador: RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS
Abogado: FELIPE PATIÑO JUNQUERA
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 191/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a diecisiete de junio de dos mil veinte.
En el recurso de apelación civil número 375/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, en Juicio ordinario núm. 679/2018, seguido entre partes: Como APELANTE:
BANCO SANTANDER, SA, representado por la Procuradora Sra. FERNANDEZ DIEGUEZ; como APELADO: DON
Teofilo , representado por el Procurador Sr. RODRIGUEZ RAMOS.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO
TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, con fecha 10 de abril de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. RAFAEL RODRÍGUEZ RAMOS, en nombre y representación de D. Teofilo , contra BANCO SANTANDER, S.A.: 1. DECLARO la nulidad por vicio del consentimiento del contrato de fecha 16 de marzo de 2012, de canje de participaciones preferentes en Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles B. POPULAR V4-18 ISIN NUM000 , por un importe de 186.000 €. Y, por conexión funcional con el mismo, la nulidad de los contratos de venta parcial de dichos bonos celebrados el 28 de febrero de 2013 y del contrato de canje por acciones de los bonos restantes suscrito el 27 de enero de 2014. Y, en consecuencia: 2. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la restitución recíproca de prestaciones entre el demandante y el demandado efectuadas al amparo del mencionado contrato que se anula. Por ello: ? Se condena a BANCO SANTANDER S.A., a restituir o pagar al demandante la cantidad de ciento ochenta y seis mil euros (186.000 €), importe del capital invertido.

Asimismo, el demandado habrá de abonar al demandante el interés legal que haya generado dicho principal desde la fecha en que efectivamente se realizó la suscripción de bonos convertibles fecha valor el 4 de abril de 2012 hasta la fecha de la presente resolución; y los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el completo pago de dicha suma.

? Y, recíprocamente, el actor deberá reintegrar al demandado las acciones por las que se han canjeado los bonos convertibles, así como la suma de 20.100 € obtenidos por venta parcial de los citados bonos.

Asimismo, el demandante habrá de abonar al demandado la cantidad percibida en concepto de intereses o rendimientos durante la vigencia del contrato que se anula; y los intereses legales generados por los mismos desde las fechas de su respectiva percepción hasta el dictado de la presente resolución, y los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el completo pago de dicha suma.

3. DECLARO la nulidad por vicio del consentimiento del contrato de fecha 20 junio de 2016, en virtud del cual el actor suscribió 35.009 títulos de acciones de BANCO POPULAR, S.A., por un efectivo de cuarenta y tres mil setecientos sesenta y un euros con veinticinco céntimos (43.761,25 €). Y, en consecuencia: 4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la restitución recíproca de prestaciones entre el demandante y el demandado efectuadas al amparo del mencionado contrato que se anula. Por ello: ? Se condena a BANCO SANTANDER, S.A., a restituir o pagar al actor la cantidad de cuarenta y tres mil setecientos sesenta y un euros con veinticinco céntimos (43.761,25 €), importe del capital invertido.

Asimismo, el demandado habrá de abonar a al demandante el interés legal que haya devengado el capital invertido desde la fecha de la efectiva suscripción de las acciones hasta la de la presente resolución; y los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el completo pago de dicha suma ? Y, recíprocamente, el demandante deberá reintegrar al demandado los títulos caso de existir.

Asimismo, el demandante habrá de abonar al demandado la cantidad percibida en concepto de dividendos o rendimientos; con los intereses legales generados desde la respectiva percepción de dividendos hasta el dictado de la presente resolución y los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el completo pago de dicha suma.

5. Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de junio de 2020, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida, y PRIM ERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que estima sustancialmente la demanda y declara la nulidad del contrato de fecha 16 de marzo de 2012, de canje de participaciones preferentes por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones por importe de 186.000 euros, así como los contratos de venta parcial de dichos bonos celebrados por las partes el 28 de febrero de 2013, y del canje por acciones de los bonos restantes, realizado el 27 de enero de 2014, todos ellos suscritos por el demandante con el Banco Popular Español, S.A., absorbido posteriormente por la demandada apelante, Banco de Santander, S.A., con restitución recíproca de las prestaciones efectuadas en ejecución de dicho contrato, por error en el consentimiento prestado por el demandante e incumplimiento del deber de información sobre el producto contratado por parte de la entidad bancaria, reitera la excepción, desestimada en primera instancia, de caducidad de la acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento ejercitada por el actor, al haber trascurrido en el momento de la presentación de las diligencias preliminares previas a la demanda, solicitadas el 18 de enero de 2018, el plazo legal de cuatro años, contados desde la celebración del contrato, o bien desde la venta parcial de los bonos, realizada el 28 de febrero de 2013, de conformidad con el art. 1301 del Código Civil.

Aunque la calificación del plazo establecido en el art. 1301 del Código Civil como un término de caducidad y no de prescripción parecía no responder a un criterio firme y consolidado en la jurisprudencia, según la misma doctrina legal había reconocido palmariamente ( SS TS 6 septiembre 2006 y 8 octubre 2012), habiendo declarado algunas rsoluciones que la acción de anulabilidad está afectada por un plazo que es de prescripción y no de caducidad ( SS TS 25 abril 1960, 28 mayo 1965, 28 octubre 1974, 27 marzo 1987, 23 octubre 1989, 27 febrero 1997, 1 febrero 2002, 3 marzo 2006, 9 mayo 2007 y 30 noviembre 2008), lo que implica que sería susceptible de interrupción ( SS TS 14 mayo 1955, 27 marzo 1989 y 8 abril 1995), la postura favorable a su consideración como plazo de caducidad parece haberse impuesto en la jurisprudencia más reciente (así , las SS TS 16 septiembre 2015, 29 junio 2016, 29 noviembre 2017 y 26 abril 2018). Pero, en cualquier caso y a los efectos de determinar su cómputo, la interpretación del término de caducidad del art. 1301 del CC, en relación con el art. 1969 del CC, que sitúa el dia inicial para contar el plazo de prescrición en el día en que pudo ejercitarse la acción, implica que su titular tenga conocimiento suficiente de la causa de nulidad, como ocurre precisamente en otros supuestos de aquél precepto. Esto nos lleva a concluir que el momento inicial para el cómputo de la acción de anulabilidad contractual por error en el consentimiento es aquél en el cual, una vez producida la consumación del contrato, cabe apreciar que el sujeto ha alcanzado un conocimiento suficiente de todas las consecuencias del contrato y del error padecido, pues, por más que tal cognoscibilidad deba presumirse exitente al consumar el contrato, puede haber circunstancias concurrentes que hagan especialmente difícil y dilaten en el tiempo la conciencia del error (en el mismo sentido, nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias de 5 de mayo de 2015, 10 de octubre de 2017, 24 de mayo de 2018 y 23 de mayo de 2019).

Respecto a la consumación del contrato, es reiterada la jurisprudencia que distingue entre perfección y consumación, señalando que la consumación contractual solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las obligaciones de ambas partes y realizadas sus respectivas prestaciones ( SS TS 24 junio 1897, 20 febrero de 1928, 4 mayo 1945, 11 julio 1984, 27 marzo 1989, 11 junio 2003, 18 julio 2006 y 12 enero 2015), como sucede en la compraventa con la entrega de la cosa por el vendedor y el pago íntegro del precio por el comprador ( SS TS 5 mayo 1983, 28 febrero 1996, 16 mayo 2006 y 14 mayo 2010). En el caso concreto de los contratos de tracto sucesivo y con prestaciones periódicas, que se consuman cuando se agota su cumplimiento, la doctrina legal interpreta el art. 1301 del CC, en los supuestos de error, dolo o falsedad en la causa, no en el sentido de que la acción de nulidad nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino estimando que la misma puede ejercitarse mientras no transcurra el plazo de cuatro años desde dicha consumación, pues entender que sólo cabe ejercitar la acción a partir de este momento llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que, durante toda la vigencia de los contratos de tracto sucesivo y hasta que se produce su consumación no es posible hacer valer su nulidad por las causas expresadas (S TS 11 junio 2003).

De acuerdo con la tesis expuesta y la interpretación armonizadora de los arts. 1301 y 1969 del CC, en el presente caso no resulta admisible que la consumación del contrato celebrado entre las partes se produzca en el momento de su perfección, el 16 de marzo de 2012, cuando se adquirieron los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular, mediante el canje de la participaciones preferentes anteriormente suscritas por las partes, puesto que se trata de un contrato de tracto sucesivo y con prestaciones periódicas, como es el pago de los rendimientos derivados de la inversión, que ha estado vigente al menos hasta que se acordó el canje forzoso de los bonos por acciones de la propia entidad bancaria, sin que la venta parcial de los mismos, realizada el 28 de febrero de 2013, altere la vigencia posterior del contrato, que se mantiene para los bonos restantes. Pero, aún suponiendo que la consumación tuviera lugar en alguno de dichos momentos, como alega la demandada apelante, hay que entender, según la interpretación dada a los preceptos citados, que el término de cuatro años previsto en el art. 1301 del CC comienza a contar, una vez consumado el contrato, desde que se pudo tomar conciencia del error cometido por una deficiente información contractual, alcanzando un efectivo y suficiente conocimiento de los riesgos y características del producto adquirido.

En parecidos términos se ha venido pronunciando la jurisprudencia desde la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 12 de enero de 2015, considerando que en el espíritu y la finalidad del art. 1301 del CC se encuentra el tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, salvo expresa disposición en contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica la pretensión, de modo que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento, especialmente en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, en los que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo para ejercitar la acción de anulación, por error o dolo, no debe quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de estos vicios del consentimiento, por lo cual el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, en su caso, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro hecho similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido mediante un consentimiento viciado por el error (en igual sentido, las SS TS 17 diciembre 2015, 25 febrero 2016, 3 marzo 2017 y 26 abril 2018).

En definitiva, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento, ejercitada en la demanda, no puede computarse desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, sino que se inicia cuando, una vez consumado el contrato por haberse agotado el cumplimiento de sus prestaciones, el demandante tuvo conocimiento o pudo tener conocimiento real de los riesgos y de las consecuencias desfavorables que para él se podían derivar del producto contratado con la entidad bancaria, como consecuencia de la adquisición obligatoria de capital del banco, mediante la conversión automática de los títulos en acciones, a un precio de cotización fijado al tiempo del canje, de manera que, en función de su revalorización porcentual en la fecha de la conversión, pudieran tener un valor bursátil inferior al capital invertido, con pérdida total o parcial del mismo, sin que el comienzo del plazo tenga que coincidir necesariamente con la fecha de la primera liquidación negativa o con el momento en que dejan de percibirse rendimientos, ya que no se trata de algo automático sino vinculado a las circunstancias concretas de cada caso, que permitan verificar cuando el cliente pudo salir del error padecido.

En el supuesto que nos ocupa, acreditado que el canje de los bonos subordinados por acciones tuvo lugar el 27 de enero de 2014, el momento en que el demandante pudo tener constancia del error sufrido al contratar dicho producto fue aquél en el que estuvo en disposición de conocer, más allá de cualquier duda razonable, los riesgos patrimoniales reales de la operación realizada en su conjunto, y el hecho de que éstos podían conllevar la pérdida del capital invertido, estado de conocimiento que sólo pudo surgir una vez que fue plenamente consciente de que, en esa fecha del canje, se había producido la consumación del contrato y la conversión de los bonos subordinados en acciones, finalizando el devengo de los elevados intereses o rendimientos derivados de los bonos suscritos, que desde entonces dejó de percibir, con un saldo positivo para él. Aunque pudiera suponerse que el actor al tiempo de contratar no era totalmente consciente del riesgo que implicaba la operación, producida su consumación y la conversión de los bonos en acciones, habiendo cesado el cobro de los intereses correspondientes, el riesgo patrimonial de la inversión no podía ser ignorado por éste, al margen de su perfil o experiencia, puesto que ya no se vinculaba a los bonos subordinados suscritos, sino a un hecho posterior a la consumación del contrato, como es la fluctuación futura que pudiera tener el valor de las acciones obtenidas con el canje. Por ello, no puede decirse que, cuando el demandante formula la solicitud de las diligencias preliminares previas a la demanda, el 18 de enero de 2018, hubiera trascurrido el plazo legal de cuatro años desde que se produjo la consumación del contrato en virtud del canje obligatorio de dichos bonos en acciones del Banco Popular, que tuvo lugar el 27 de enero de 2014. Por todas las razones expuestas, la excepción de caducidad alegada por la demandada apelante merece ser rechazada, con desestimación del expresado motivo de recurso.

SEGU NDO.- El motivo sustancial del recurso de apelación interpuesto por la demandada alega la errónea valoración de la prueba sobre la concurrencia de los requisitos del error constitutivo de vicio en el consentimiento del actor, que determina la nulidad contractual declarada, en el sentido de negar que el mismo sea esencial y excusable, considerando suficiente y adecuada al perfil de los clientes la información facilitada por la entidad financiera.

En interpretación del art. 1266 del CC, la jurisprudencia tiene declarado que, para que el error en el consentimiento invalide el contrato, además de la voluntad formada a partir de una representación o creencia equivocada, es indispensable: a) que recaiga sobre la sustancia de la cosa o el hecho que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele claramente la esencialidad del error; b) que no sea imputable al que lo sufre y derive de un hecho propio de la otra parte desconocido por el obligado; c) que tenga relevancia causal, por existir un nexo de causalidad entre el mismo y el fin pretendido con el negocio jurídico concertado que motiva el consentimiento; y d) que sea excusable, en el sentido de inevitable por el que lo padece empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso ( SS TS 12 junio 1982, 20 noviembre 1989, 14 febrero 1994, 14 julio 1995, 28 septiembre 1996, 6 febrero 1998, 26 julio 2000, 12 julio 2002, 12 noviembre 2004, 22 mayo 2006, 23 junio 2009, 21 noviembre 2012, 20 enero 2014 y 3 febrero 2016).

El carácter esencial del error ha de valorarse en relación con las cualidades del objeto o materia del contrato que, atendida la finalidad del negocio, hubieran sido la causa primordial de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa, al margen de las motivaciones o de las previsiones subjetivas de cada parte contratante que no constituyan la finalidad esencial del contrato ( SS TS 30 septiembre 1963, 21 junio 1978, 9 abril 1980, 27 mayo 1982, 17 octubre 1989, 26 julio 2000, 17 julio 2006, 12 noviembre 2010 y 29 octubre 2013). Pero, para que este error sea realmente esencial y vicie el consentimiento, es preciso que recaiga sobre aquellas condiciones o elementos del objeto negocial existentes en el momento de celebrar el contrato, de manera que las contingencias posteriores a la prestación del consentimiento, al no ser susceptibles de certeza o falsedad en ese momento, constituyen un riesgo que debe soportar quien las padece, al margen de que al tiempo de contratar se hubiera representado una evolución futura favorable.

En cuanto a la diligencia exigible, no satisface el requisito de excusabilidad el error que obedece a una negligencia de la parte contratante que incumple el deber que tiene de informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, cuando tal información le resulta fácilmente accesible, si bien para apreciar la excusabilidad del error habrá que atender a las circunstancias de toda índole, incluso a las personales, y tener en cuenta tanto la conducta del que lo sufrió como el comportamiento de la contraparte, que pudo haberlo provocado, ser conocedora de su existencia y aprovecharse de él sin desvelarlo, o haber incumplido su obligación legal de informar sobre determinados aspectos del negocio, de manera que si una parte tiene el deber de informarse el mismo principio de responsabilidad contractual impone a la otra el deber de informar, debiendo valorarse las respectivas conductas según el principio de la buena fe ( SS TS 4 enero 1982, 4 diciembre 1990, 14 febrero 1994, 28 septiembre 1996, 6 febrero 1998, 20 diciembre 2000, 23 julio 2001, 22 mayo 2006, 13 febrero 2007, 6 junio 2013 y 12 enero 2015).

Ahora bien, no se puede establecer una relación de causalidad o una equiparación en términos absolutos entre el defecto de información y el error en el consentimiento de su destinatario, ya que, por sí mismo, el incumplimiento de la obligación de informar o su prestación insuficiente no determina una voluntad errónea o viciada del que deba recibirla, para cuya apreciación han de concurrir los requisitos exigidos por la doctrina expuesta, en el sentido de ser excusable y recaer sobre el objeto y las cualidades esenciales del contrato.

Parece oportuno destacar que lo que vicia el consentimiento por error en operaciones de inversión o financieras es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente o afectado una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, no el incumplimiento por la otra parte, normalmente la entidad bancaria o de inversión, del deber de informar, ya que pudiera darse el caso de que aquél conociera de otro modo el contenido de la información omitida (S TS 20 enero 2014). Además, todo el que contrata soporta el riesgo de que, al consentir, sean acertadas o no sus representaciones sobre las circunstancias en contemplación a las cuales el negocio le parecía adecuado a sus intereses, de manera que lo decisivo es que los nuevos acontecimientos producidos en ejecución del contrato, y que han sido objeto de errónea representación en el momento de su perfección, resulten contradictorios con la regla contractual ( SS TS 8 enero 1962, 29 diciembre 1978, 21 mayo 1997, 21 noviembre 2012 y 29 octubre 2013), y así, cuando se asume un riesgo de pérdida como contrapartida de la expectativa de ganancia que conlleva un negocio proyectado hacia el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, excluyendo tal incertidumbre una previsión razonablemente segura acerca del resultado de la operación, siempre que el contratante se hubiera podido representar correctamente este carácter aleatorio y la entidad de los riesgos asumidos, no cabe afirmar que el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, o la eventual representación equivocada sobre dicho resultado como consecuencia de la evolución de los elementos referenciales del producto, influya necesariamente en la correcta formación de la voluntad y tenga la consideración jurídica del error que vicia el consentimiento, al menos en un escenario económico de relativa normalidad ( SS TS 20 enero 2014 y 15 septiembre 2015).

Puesto que el fundamento sustancial de la presente demanda descansa en la alegación de que la falta de información necesaria que debía suministrar la entidad financiera derivó en un error en el consentimiento prestado por el actor, argumento que la sentencia apelada acoge plenamente, al estimar que no se le informó adecuadamente de las características y consecuencias del producto contratado, y que la falta de información debida o la insuficiencia de la proporcionada afectó a aspectos esenciales de la negociación, debemos tener en cuenta la mencionada presunción favorable a la existencia del error excusable, asociada al defectuoso cumplimiento de los cualificados y extensos deberes de información, tipificados y especificados en distintas normas jurídicas, que incumben a las empresas que operan en los mercados de valores en sus relaciones con los consumidores o clientes minoristas, dada la inexperiencia de éstos frente a la profesionalidad de aquellas, como son los deberes de información precontractual contemplados en los arts. 60, 97 y 98 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, o en los arts.

43, 79 bis y 82 de la Ley del Mercado de Valores, vigentes en el momento de la contratación. En este sentido, la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que traspone al ordenamiento jurídico español diversas Directivas europeas y en concreto la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID), proclama como una de las obligaciones de las entidades que presten servicios de inversión o asesoramiento en materia de inversiones o gestión de carteras, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, mantenerlos en todo momento adecuadamente informados y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos (arts. 79 y 79 bis.1 y 5 LMV). En particular, esta normativa contempla las obligaciones de información en la contratación con inversores minoristas de productos complejos, regulando los distintos aspectos de dicha información, según se preste o no servicio de asesoramiento, y los llamados tests de conveniencia e idoneidad sobre los instrumentos financieros (art. 79 bis.6 y 7 LMV), disponiendo que toda la información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser adecuada, imparcial, comprensible y no engañosa, y necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión, de forma que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del producto específico que se ofrece, para que puedan tomar decisiones sobre la contratación con conocimiento de causa, debiendo a su vez la empresa de servicios solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el mismo es adecuado para el cliente ( art. 79 bis LMV), precepto desarrollado por el art. 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas y entidades de servicios de inversión. A estos efectos, la LMV distingue entre: clientes profesionales, que son aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos (art. 78 bis. 2 LMV); y clientes minoristas, que son todos aquellos que no sean profesionales (art. 78 bis. 4 LMV).

También contiene una relación de los instrumentos financieros que califica como complejos y no complejos (art. 79 bis. 8, en relación con el art. 2 de la LMV).

Como afirma la jurisprudencia, la citada normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una importancia especial al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, obligando a las empresas que operan en este mercado a observar unos estándares muy altos en la información completa y comprensible que han de dar a los clientes, potenciales o efectivos, lo cual es indicativo de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, o relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores, en orden a la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado, irrelevantes como tales para la apreciación del error invalidante, sino que tienen carácter esencial, al proyectarse sobre la sustancia, cualidades o condiciones del objeto del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se negocia, o las garantías existentes frente a su insolvencia, que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos que lleva aparejados a la inversión que se realiza (S TS 12 enero 2015, 4 febrero 2016, 2 marzo 2017 y 18 abril 2018).

También se ha destacado el hecho de que en este tipo de contratos la empresa que presta los servicios de inversión tiene el deber de informar con suficiente antelación, transmitiendo de forma adecuada la información procedente, en el marco de las negociaciones con sus clientes, según proclama el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, de modo que la información precisa y completa sobre el producto o servicio contratado y sus riesgos ha de ser suministrada, por la empresa al potencial cliente no profesional, ya cuando lo promueve u oferta y con bastante antelación, respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formar adecuadamente su voluntad, lo que no se cumple cuando tal información solo se facilita en el mismo acto de la firma del documento contractual, y además inserta en una reglamentación contractual, por lo general extensa, de lo que se deriva que las obligaciones en materia de información impuestas por la legislación con carácter precontractual no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la celebración del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable (S TJUE 18 diciembre 2014 y SS TS 10 septiembre 2014, 12 enero 2015, 4 febrero 2016 y 24 mayo 2017).

Por la misma razón, no se consideran relevantes las menciones contenidas en estos contratos y predispuestas por la entidad bancaria, en las que se declara que el cliente ha sido informado de las características del producto, tiene los conocimientos necesarios para comprenderlas y acepta expresamente el riesgo de la inversión realizada, las cuales se revelan como fórmulas vacías de contenido real cuando resultan contradichas por los hechos que evidencian el verdadero estado de conocimiento del consumidor, considerando que la normativa que exige ese elevado nivel de información resultaría inútil si para cumplir sus exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas, y predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente (S TJUE 18 diciembre 2014, y SS TS 18 abril 2013, 12 enero 2015 y 4 febrero 2016). Esta misma jurisprudencia señala que los deberes de información que establece la legislación del mercado de valores y que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso del cliente minorista, se traducen en una obligación activa no de mera disponibilidad, de modo que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual, por lo que es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información suplementaria que le impone dicha normativa, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes han de averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas, ya que, sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional y debe poder confiar en que la entidad que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante ( SS TS 18 abril 2013, 12 enero 2014, 16 septiembre 2015, 24 noviembre 2016 y 2 marzo 2017).

Además, y en lo que afecta al perfil del cliente, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, y el hecho de que los clientes tengan un patrimonio considerable o hayan realizado algunas inversiones previas no los convierte en clientes expertos, cuando no se ha probado que en esos casos se les diera una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías ( SS TS 18 abril 2013, 12 enero 2015 y 25 febrero 2016), y tampoco bastan los conocimientos usuales del mundo de la empresa y de su actividad financiera ordinaria, o incluso de quien tiene estudios jurídicos y en ciencias empresariales o económicas, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable ( SS TS 22 octubre 2015, 12 febrero 2016 y 4 mayo 2017).

Por ello, se ha precisado que, en el ámbito del mercado de valores y de los productos o servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de la obligación de informar al cliente no profesional, si bien no impide que éste conozca en algún caso la naturaleza o los riesgos del producto y no padezca error al contratar, hace que la carencia de información lleve a presumir la existencia de una falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, de modo que el defectuoso cumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de sus deberes de información, aunque no determina por sí solo la presencia del error, permite presumirlo o al menos determinar la apreciación de su carácter excusable, ya que, si el cliente minorista necesitaba esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente ( SS TS 20 enero 2014, 12 enero 2015, 24 octubre 2016 y 18 abril 2018). Precisamente, la diligencia exigible para valorar la excusabilidad del error se aprecia teniendo en cuenta las condiciones personales, no sólo de quien ha padecido el error, sino también del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un profesional, apreciándose el error excusable en casos en los que existe una gran asimetría o desproporción entre las partes en el conocimiento de los hechos materia de contrato, como ocurre ordinariamente entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional ( SS TS 20 enero 2014, 12 enero 2015 y 11 febrero 2016).



TERCERO.- La aplicación de la normativa y de la doctrina expuesta al principal motivo de apelación, relativo a la discutida existencia del error constitutivo de vicio en el consentimiento contractual del demandante, nos lleva a conclusiones coincidentes con las apreciaciones fácticas y probatorias que contiene la sentencia apelada, que asumimos básicamente al no haber sido desvirtuadas en el recurso y no apreciarse en ellas error valorativo alguno, especialmente en lo relativo a la insuficiencia e inadecuación de la información proporcionada por la entidad financiera, partiendo de la evidente complejidad del producto contratado, de acuerdo con la definición contenida en el art. 79 bis 8 a), en relación con el art. 2, de la Ley del Mercado de Valores, vigente en el momento de la contratación, así como de la clara y no discutida condición del actor como cliente minorista, carente de especial cualificación y de la experiencia o conocimientos en materia financiera necesarios para invertir en el producto contratado y valorar correctamente sus riesgos, por lo que no parece razonable estimar que entre las previsiones del actor estuviera realizar una inversión de alto riesgo como el único medio o la mejor opción de mejorar la rentabilidad de su dinero, correspondiendo a la demandada la carga de probar el cumplimiento por la entidad bancaria de la obligación activa de informar, con la diligencia que le impone su posición dominante en una relación marcadamente asimétrica con el cliente, el cual, por el contrario y dado su perfil, no tiene el deber de demandar una determinada información.

En el presente caso, no ofrece duda alguna el incumplimiento por la entidad financiera de los expresados deberes informativos sobre la naturaleza y los riesgos asociados al producto contratado, tanto en la fase previa a su perfección como en el momento del acuerdo, según resulta del propio contenido de los documentos aportados. No se acredita en absoluto que se hubiera proporcionado información verbal al cliente, como alega la demandada, y la prueba de la información escrita facilitada se reduce a la contenida en la propia orden de valores y en el tríptico informativo de la oferta pública realizada por la entidad financiera, por lo que no se acredita en absoluto que se haya dado al clientes ningún tipo de explicación precontractual y con suficiente antelación al momento de prestar consentimiento. Igualmente se constata que la información incorporada a la orden de valores suscrita, y al resumen explicativo de las condiciones de la emisión de los bonos subordinados, hace una referencia meramente formularia y genérica a determinadas características y efectos del producto ofrecido, pero sin explicar de modo detallado y comprensible su verdadera naturaleza y consecuencias más graves, como son los riesgos de pérdida de la inversión asociados a la operación, siendo irrelevante que el adherente manifieste, mediante la declaración predispuesta en un documento al efecto, que se le entrega copia del tríptico informativo de la emisión, y que la información contenida en el mismo, sobre la naturaleza de los bonos subordinados convertibles en acciones y sus riesgos inherentes, le resulta comprensible y es suficiente para adoptar una decisión consciente y fundada.

Tampoco resulta acreditado que el actor haya tenido información adecuada sobre este producto con antelación bastante para examinar la documentación oportuna y consultar o reflexionar sobre su contratación, y de los documentos aportados se desprende más bien lo contrario, esto es que la operación se ofertó y concertó al mismo tiempo de su firma. Además, todo indica que fueron los empleados de la entidad demandada, y no el cliente, quienes tomaron la iniciativa para ofrecer y contratar este producto, siendo por lo demás evidente el ya señalado perfil del demandante como pequeño ahorrador, carente de formación financiera y de experiencia inversora destacada en la realización de este tipo de operaciones, con independencia de que hubieran contratado otros productos de inversión, siempre confiado en el asesoramiento prestado por el banco. Por otra parte, no se realizó al actor ningún test de idoneidad o de conveniencia, a fin de valorar sus conocimientos financieros y la adecuación del producto a su perfil inversor.

En definitiva, se comprueba el incumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones legales de información sobre las características efectivas de la inversión ofrecida al demandante, con el alto grado de exactitud y veracidad en defensa de los intereses del cliente minorista que requería el perfil de éste, en relación con su experiencia y nivel de conocimientos así como la complejidad del producto contratado, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del elevado riesgo contraído y la falta de garantías en la recuperación del capital, lo que, en el caso específico de los bonos necesariamente convertibles en acciones, se traduce en la necesidad de informar sobre el procedimiento que se va a seguir para calcular el numero de acciones que recibirá el cliente en la fecha estipulada para la conversión, y, si este número de acciones se calculase con arreglo a a su precio de cotización bursátil, la fecha que servirá de referencia para fijar su valor, si es que no coincide con la del canje, con el previsible riesgo de depreciación entre ambos momentos, de manera que el cliente deberá ser informado previamente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizar el canje, ya que pueden tener un valor bursátil inferior al del capital invertido con la compra de los bonos (S TS 17 junio 2016).

Esto comporta que el error de consentimiento generado en el demandante por esa falta de información, que de haberse producido hubiera impedido su conformidad, es de carácter esencial y excusable y constituye un vicio invalidante que causa la nulidad del contrato celebrado, siendo en todo caso irrelevante para apreciar la nulidad del negocio la falta de relación causal, alegada por la demandada recurrente, entre la contratación del producto y la pérdida ulterior de la inversión, producida por la amortización total de las acciones, en virtud de resolución del FROB de 7 de junio de 2017, y la consiguiente venta del Banco Popular al Banco de Santander, ya que no se trata aquí de una indemnización de daños y perjuicios derivada del posible incumplimiento contractual, que presupone la validez del negocio y la existencia de un nexo causal entre dicho incumplimiento y el daño patrimonial originado. Por consiguiente, el expresado motivo de apelación debe ser desestimado.



CUARTO.- Como motivo subsidiario de apelación, para el caso de que se confirme la declaración de nulidad del contrato, el recurso de la parte demandada aleg a la incorrecta determinación de los efectos restitutorios derivados de la nulidad, al amparo del art. 1303 del Código Civil, en lo que se refiere a la devolución de las acciones obtenidas con la conversión, y de los rendimientos obtenidos por las participaciones preferentes suscritas inicialmente, canjeadas por los bonos subordinados.

De acuerdo con lo establecido en el art. 1303 del Código Civil, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes, que se refieren a supuestos ajenos al presente caso. En interpretación de esta norma, cuya finalidad es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SS TS 22 septiembre 1989, 30 diciembre 1996, 26 julio 2000, 13 diciembre 2005, 24 septiembre 2008, 15 abril 2009 y 23 noviembre 2011), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS TS 22 noviembre 1983, 24 febrero 1992, 30 diciembre 1996, 11 febrero 2003 y 12 noviembre 2010), y que resulta aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta y a los de anulabilidad o nulidad relativa ( SS TS de 18 enero 1904, 29 octubre 1956, 7 enero 1964, 22 septiembre 1989, 24 febrero 1992, 28 septiembre 1996, 11 febrero 2003 y 8 enero 2008), la misma jurisprudencia ha declarado que este régimen jurídico nace de la Ley y opera sin necesidad de petición expresa, por lo que es apreciable de oficio sin que ello suponga incongruencia alguna, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia ( SS TS 22 noviembre 1983, 24 febrero 1992, 6 octubre 1994, 9 noviembre 1999, 20 junio 2001, 11 febrero 2003, 13 diciembre 2005, 22 mayo 2006, 8 enero 2007 y 24 septiembre 2008, 23 noviembre 2011, 1 octubre 2012, 24 marzo 2015 y 20 diciembre 2016).

Esta doctrina ha sido aplicada a determinados productos financieros complejos, como permutas financieras de tipos de interés o participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, señalando que los efectos de la nulidad contractual alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y deben conducir a la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, así como al reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa, siendo ésta la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 del CC al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una norma que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses, la cual se aplica también a otros supuestos de ineficacia o de resolución que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( SS TS 30 diciembre 2015, 30 noviembre 2016 y 11 julio 2017).

Por lo expuesto, es claro que, tanto la parte demandada como la demandante, habrán de restituirse las prestaciones o cantidades recibidas por todos los conceptos en virtud de los contratos declarados nulos, incluido el capital invertido y los rendimientos obtenidos como contraprestación de la adquisición de los productos cuya contratación ha sido anulada, con devolución de los nuevos títulos adquiridos a consecuencia del canje obligatorio de los valores litigiosos por acci ones, con sus correspondientes intereses desde las fechas en que se ejecutaron las respectivas prestaciones. En el presente caso, dado que no se ha procedido a la venta de las acciones objeto de la conversión, con el consiguiente incremento patrimonial para el vendedor, que obligaría a comprender en los efectos restitutorios consecuentes a la nulidad, además de la liquidez obtenida por la venta, los intereses de la suma recibida en tal concepto por el actor desde esta fecha, y tampoco consta que se hayan producido dividendos o rendimientos derivados de la titularidad de dichas acciones, es evidente que debe procederse a la devolución de las mismas, como declara la sentencia recurrida, que expresamente condena al actor a reintegrar a la demandada 'las acciones por las que se han canjeado los bonos convertibles'. Resulta indiscutible, y así lo hemos declarado en nuestras Sentencias de 30 de diciembre de 2019 y 19 de mayo de 2020, el hecho de que, a partir de la conversión de los bonos en acciones, el actor podían haber vendido las acciones recibidas, y la voluntaria decisión de mantenerlas durante más de tres años supone asumir el riesgo de la fluctuación a la baja de su cotización en el mercado bursátil, como de hecho sucedió, no pudiendo alegar ignorancia de tal eventualidad, ni imputar o trasladar esta consecuencia negativa a la entidad bancaria, como tampoco la pérdida de la inversión provocada por la amortización total de las acciones, en virtud de la resolución del FROB de 7 de junio de 2017. Pero, en cualquier caso, la sentencia apelada no contiene el pronunciamiento que impugna el recurso, en el sentido de que el actor deba reintegrar a la demandada las acciones obtenidas con su valor actual y no con el que tenían al tiempo de recibirlas, como alega interesadamente el recurso sin fundamento alguno.

En cuanto a la pretensión de la demandada apelante de que se incluyan, dentro de los efectos restitutorios de la nulidad contractual, los rendimientos obtenidos por las participaciones preferentes suscritas el 16 de noviembre de 2000, que fueron canjeadas el 16 de marzo de 2012 por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, como bien dice la sentencia apelada, la simple aplicación de los principios de rogación y congruencia ( arts. 216 y 218 LEC), impide que, si en la demanda no se ha solicitado la nulidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes, por la parte actora legitimada para instar dicha declaración, al no ser la causante de la nulidad, difícilmente puede comprenderse, entre los efectos derivados de la anulación de otro contrato, con independencia de que sustituya a aquél, la restitución de los rendimientos derivados del primer negocio, cuya nulidad no se pide por las partes, todo ello con independencia de que la acción de nulidad del contrato de adquisición de la participaciones preferentes estaría caducada al tiempo de interposición de la demanda. Por todo ello, el motivo de apelación ha de ser desestimado.

QUIN TO.- Finalmente, el recurso de la parte demandada impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que declara la nulidad, por vicio del consentimiento del contrato, de fecha 20 de junio de 2016, en virtud del cual el demandante suscribió 35.009 títulos de acciones del Banco Popular, S.A., por un efectivo de 43.761,25 euros. Alega la demandada apelante la incongruencia 'extra petita' de la sentencia, que resuelve una petición no deducida en la demanda, al declarar la nulidad del contrato con base en el art. 38 de la Ley del Mercado de Valores, por una información defectuosa del folleto de oferta pública de acciones, sin que esta fundamentación jurídica fuera alegada por la parte actora. También alega el recurso la improcedencia de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda por error en el consentimiento prestado por el actor en la suscripción de dichas acciones en la ampliación de capital realizada por la entidad bancaria en junio de 2016.

Afectando la incongruencia denunciada al fundamento jurídico de la acción ejercitada en la demanda, debemos recordar el criterio, recogido en nuestras Sentencias de 24 de enero de 2008, 29 de abril de 2010, 24 de marzo de 2011, 24 de abril de 2012 y 27 de abril de 2017, en el sentido de que la congruencia de la sentencia no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere el tribunal, mientras el cambio de fundamentación jurídica no suponga una alteración de la causa de pedir, siendo admisible, por no afectar a la congruencia, que la motivación de la sentencia no se ajuste estrictamente a los argumentos jurídicos empleados por las partes, conforme a los axiomas ' ;iura novit curia' y 'da mihi factum, dabo tibi ius', de manera que el tribunal se encuentra autorizado para aplicar las normas jurí dicas que estime procedentes, aunque no se hubieran invocado por las partes, así como a modificar el fundamento legal de sus pretensiones, siempre que no se altere la 'causa petendi' ni se sustituyan las cuestiones debatidas por otras distintas, con absoluta vinculación a los hechos alegados y reconocidos.

Dicho de otro modo, la calificación jurídica que las partes puedan dar a la cuestión controvertida no define la naturaleza del objeto litigioso, que se determina por los hechos alegados y por el contenido de las pretensiones deducidas por las partes, ni vincula al tribunal que, en virtud de dichos principios, puede acudir a fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes, resolviendo conforme a las normas aplicables al caso, sin que ello vulnere el deber de congruencia ( SS TC 5 mayo 1982, 18 diciembre 1985 y 18 julio 1994; y TS 16 noviembre 1981, 21 noviembre 1988, 13 febrero 1991, 25 mayo 1995, 30 octubre 1999, 17 octubre 2005, 27 marzo 2008 y 12 junio 2013).

De lo expuesto se deriva que el motivo de recurso que alega la incongruencia de la sentencia impugnada, por haber fundamentado la nulidad del contrato en el art. 38 de la Ley del Mercado de Valores, sin que este precepto haya sido invocado por la parte actora, merezca ser rechazado de plano, con independencia de que la declaración de nulidad del contrato de suscripción de acciones lo es precisamente por el vicio de error en el consentimiento prestado, que es la causa de anulabilidad alegada en la demanda, y se fundamenta jurídicamente en diversas nomas de la legislación reguladora del mercado de valores y en la doctrina jurisprudencial aplicable.

En cualquier caso, pese al genérico motivo de apelación, que opone la improcedencia de la acción de nulidad ejercitada en la demanda, lo cierto es que el recurso se limita a alegar el carácter de las acciones como producto no complejo, y la circunstancia de que el demandante conocía sus riesgos por ser titular de otras acciones del banco, pero no desvirtúa ni contradice los acertados y fundados razonamientos de la sentencia apelada, que aprecia la falta de claridad y suficiencia de la información, pública y particular, suministrada por la entidad emisora de las acciones al tiempo de contratar, en el folleto que recoge los objetivos de la ampliación de capital, tanto en lo que se refiere a los motivos de la oferta como al destino de los ingresos, así como la inexactitud de la situación financiera y de las cuentas anuales aprobadas por la entidad que sirvieron de base para elaborar el folleto, existiendo en definitiva un incumplimiento del deber de información que infringe la normativa reguladora del mercado de valores, y produce una errónea representación, en los adquirentes de las acciones, sobre aspectos sustanciales y relevantes de la situación económica y financiera de la entidad bancaria al tiempo de suscribirse los títulos, como son los beneficios y pérdidas de la sociedad emisora, de manera que la imagen de solvencia y productividad que ofrecía no se ajustaba a la realidad económica en la que se encontraba, con grandes pérdidas, sin que la apreciación de tal incumplimiento y de sus consecuencias, con el consiguiente error, esencial y excusable, sobre el objeto del contrato, provocado en el actor en el momento de contratar, pueda verse obviada por la posterior pérdida de valor de las acciones o la falta de liquidez de la entidad como consecuencia de la retirada masiva de fondos. En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso en su integridad.



SEXTO.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, en los autos núm. 679/2018, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.