Sentencia CIVIL Nº 191/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 106/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933837

37013860

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0039812

Recurso de Apelación 106/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 302/2018

DEMANDANTE/APELADO:Dª Enriqueta y D. Avelino

PROCURADOR:Dª ROSA MARÍA MARTÍNEZ VIRGILI

DEMANDADO/APELANTE:ERV SEGUROS DE VIAJES AG, SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR:Dª ESTHER LUCÍA CALATRAVA GIL

DEMANDADO/IMPUGNANTE:ARAWAK VIAJES, S.L.

PROCURADOR:D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT

SENTENCIA Nº 191

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a quince de junio de dos mil veinte.

La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida como Tribunal Unipersonal en segunda instancia por la Ilma. Sra. Magistrada que al margen se expresa, ha visto en grado de apelación los presentes autos civiles de Juicio Verbal (250.2) 302/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 106/2020, en los que aparece como parte demandante-apelada Dª Enriqueta y D. Avelino, representados por la Procuradora Dª ROSA MARÍA MARTÍNEZ VIRGILI, como demandada-apelante ERV SEGUROS DE VIAJES AG, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª ESTHER LUCIA CALATRAVA GIL, y como demandada-impugnante ARAWAK VIAJES, S.L. representada por el Procurador D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT.

VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15 de octubre de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido estimar la demanda interpuesta por doña Enriqueta y don Avelino, frente a Arawak Viajes S.L. y frente a ERV Seguros de Viaje Europaische Reiseversicherung, y, en consecuencia:

1. Condenar a Arawak Viajes S.L. y a ERV Seguros de Viaje a pagar solidariamente a doña Enriqueta y don Avelino la cantidad de 4.241 euros, más los intereses del art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro desde el día 27 de noviembre de 2017, con cargo a la citada aseguradora.

2. Condenar en costas a las partes demandadas.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de ERV SEGUROS DE VIAJES AG, SUCURSAL EN ESPAÑA se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a las partes, oponiéndose al mismo la parte demandante e impugnando la sentencia la codemandada ARAWAK VIAJES, S.L. y, previos los oportunos trámites, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para dictar sentencia el día 3 de junio de 2020.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-Se interpone recurso de apelación por la representación de ERV SEGUROS DE VIAJES AG y AGENCIA DE VIAJES ARAWAK VIAJES SL, contra la sentencia que estima la demanda interpuesta por Dª Enriqueta y a D. Avelino, en reclamación del pago de la indemnización correspondientes a la póliza de seguro de viaje, al no poder viajar ninguno de los demandantes por enfermedad de Dª Enriqueta, condenando a los demandados solidariamente a pagar a la suma de 4.241€.

TERCERO.-Por la representación de ERV SEGUROS DE VIAJES EUROPAISCHE REISEVERSICHERUNG AG, se denuncia en los dos primeros motivos de su recurso, error en la apreciación de la prueba respecto a que la sentencia desestime que no existía enfermedad preexistente, como es la hipertensión arterial, como razón para no viajar descartando, que se trate de un riesgo aleatorio que determina la falta de cobertura del seguro de viaje. Alegando seguidamente que tampoco sería de cobertura el siniestro, puesto que en las condiciones generales de la póliza, se estipula que se entiende como enfermedad grave, la alteración de salud que implique hospitalización o necesidad de guardar cama dentro de los 7 días previos al viaje, y que medicamente imposibilite el inicio en la fecha prevista.

En esta alzada se aprecia que la valoración de la prueba que realiza el juzgador de Primera Instancia es pormenorizada y detallada, y lógico el proceso por el que resuelve que el ingreso hospitalario la víspera del viaje, pudo ser originado por varios síntomas como es la Tensión arterial elevada, pero la causa esencial es la posibilidad de una hemorragia cerebelosa.

Y a igual conclusión llega este Tribunal, si se analiza el historial médico de Dª Enriqueta, que acompaña a la demanda. Se puede comprobar en la certificación del Hospital Universitario de Madrid, fol. 58, que figura el ingreso de Dª Enriqueta en dicho centro el 10/10/17, para estudio y tratamiento, siendo dada de alta al día siguiente, en el informe médico de alta, folio 59, en el cual se hace constar que el motivo es 'sospecha de hemorragia cerebelosa'. A dicho diagnostico no se llega gratuitamente, sino que previamente consta en dicho documento de ingreso la práctica de una prueba técnica en urgencias, en la que se detecta un foco de hemorragia cerebelosa en el hemisferio derecho. Esto es lo que motiva el ingreso, y que ya en planta, se realice RM craneal, en el que no constan evidencias de lesiones hemorrágicas.

Partiendo de estas premisas se debe concluir que el ingreso hospitalario según el informe médico, no fue por hipertensión, sino que claramente consta que fue por la sospecha de una hemorragia cerebral, provocada por la reacción ante una mala de noticia recibida por Dª Enriqueta en el contexto de un estado de ansiedad, en el que la paciente presenta cefalea y tensión arterial alta. Por tanto se comparte el criterio de la Juzgadora de Primera Instancia, la causa de la hospitalización no es la tensión alta, es un grado más de esta patología ordinaria y normal que en si no genera hospitalización, es la posible hemorragia cerebelosa, que por la sintomatología y la prueba realizada en urgencias, conduce a su ingreso para observación y realización de más pruebas, como es la RM que se lleva en planta.

Con lo cual la causa del ingreso, no es la tensión alta que padece la paciente, respecto de la cual por cierto no se ha demostrado fuera especialmente grave o que Dª Enriqueta se viera obligada a seguir medidas medicamentosas, o algún otro tratamiento, sino las consecuencias que este síntoma, y el otro dato, la cefalea, pudieren estar advirtiendo, esto es una hemorragia cerebral. Diagnostico que muestra una clara imprevisibilidad, pues viene determinado por una reacción patológica que surge el grave riesgo de una hemorragia cerebral en Dª Enriqueta, y en dicho proceso, la hipertensión es un síntoma más a tener en cuenta para dicho diagnóstico, al igual que la cefalea, pero ambas evidencias per se, no dan lugar al ingreso hospitalario, sino la consecuencia que ambas evidencias pueden indicar de un padecimiento más grave de la demandante.

En consecuencia, no podía prever Dª Enriqueta, que iba a sufrir dicha incidente, que motivó su ingreso hospitalario, simplemente por tener hipertensión, pues sería tanto como decir que todo cliente que padeciera dicha problemática, o simplemente cefaleas que es el otro síntoma, no podría viajar por tener que estar pendiente de la posibilidad de que pudiera acaecer una hemorragia cerebral o cualquier incidente grave en su salud.

Por otra parte una vez que se le da el alta el mismo día del viaje, unas horas antes, dicho alta no supone que se encuentre sana y en perfectas condiciones para realizar su vida habitual, puesto que se le pone un tratamiento durante una semana para evitar todo riesgo, cual es reposo y observación domiciliaria con control tensional durante dicho periodo. Con lo cual estamos en el supuesto contemplado, en el condicionado general de la póliza para ser objeto de cobertura, respecto del siniestro denunciado por los actores, pues Dª Enriqueta fue objeto de ingreso hospitalario en el periodo de 7 días antes del viaje, en concreto la víspera de su inicio, y la prescripción de guardar reposo y estar controlada, es claramente asimilable a la obligación de 'guardar cama', pues ambos conceptos indican el descanso por una causa patológica.

Por ello no se puede reprochar a Dª Enriqueta que no iniciara el viaje el mismo día del alta, pues es evidente que no podía hacerlo salvo que no respetara las prescripciones médicas, en las que un viaje a un lugar tan lejano como MYANMAR, desde luego no supone el recomendado reposo domiciliario con observación y control de la tensión. Por ello el motivo debe decaer, pues la razón que impide a los demandantes la realización del viaje, se encuentra dentro del concepto de aleatoriedad propio de la razón, que justifica dicha conducta de los apelados en orden a la cancelación del viaje, y es objeto de cobertura con el seguro concertado.

CUARTO.-Por la representación de AGENCIA DE VIAJES ARAWAK VIAJES SL, se denuncia la infracción del art. 160 del RD 1/2007en relación con el art. 1105 del CC, rechazando la gravedad de la enfermedad de Dª Enriqueta para suponer un caso de fuerza mayor, entendiendo que en todo caso no concurre la imprevisibilidad propia de dicha circunstancia de fuerza mayor, sin que le sea oponible como Agencia de Viajes. Igualmente sostiene en el siguiente motivo la infracción de la misma normativa, alegando que en todo caso que el derecho de cancelación, no es el derecho de desistimiento y por tanto el consumidor, no queda exonerado del pago de los gastos causados por la situación de fuerza mayor, como son los gastos del proveedor de destino.

Debe reiterarse, que Dª Enriqueta sufre un incidente patológico imprevisible que determina su ingreso hospitalario por vía de Urgencias, lo que en si denota lo imprevisible del padecimiento, y cuando se le da el alta, el mismo día del viaje, se le impone un tratamiento durante una semana más, especificando que la paciente guarde reposo y con observación domiciliaria con control tensional, por tanto no se encuentra ni estable, ni curada, sino en periodo de observación y descanso, circunstancias inapropiadas que desaconsejan un viaje a cualquier persona normal, máxime si es a gran distancia.

En cuanto a que sea causa de fuerza mayor, desde luego se trata de una circunstancia imprevisible para los demandantes como ya hemos expuesto.

Por ello siendo de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el Artículo 160, este viene referido a la resolución del contrato por el consumidor y usuario, condición no discutida de los demandantes, y no viene determinado por el obligado cumplimiento de sus obligaciones por la Agencia de Viajes, pues no se le está reprochando la contravención de sus deberes o prestaciones, sino por la propia voluntad del cliente de cancelar o resolver dicha relación contractual. La normativa contempla una especie de compensación entre la devolución del precio por la Agencia y las indemnizaciones a satisfacer por el cliente por los gastos generados, pero dicha deducción del precio tiene una excepción exoneratoria para el cliente, que es que la causa resolutoria devenga de fuerza mayor.

Esta es la única interpretación posible del meritado art. 160, 'En todo momento el consumidor y usuario podrá dejar sin efecto los servicios solicitados o contratados, teniendo derecho a la devolución de las cantidades que hubiese abonado, pero deberá indemnizar al organizador o detallista en las cuantías que a continuación se indican, salvo que tal resolución tenga lugar por causa de fuerza mayor...', dicha regulación, se dispone como una prerrogativa y no una merma para los derechos del consumidor ante la cancelación o resolución en su caso desistimiento del viaje, pues todas estas formas de dejarlo sin efecto producen las mismas consecuencias.

Así se indica en SAP León, sec. 1ª, S 17-6-2009, nº 351/2009, rec. 394/2008 . Pte: Rodríguez López, Ricardo: 'No obstante, tal y como se indica en la sentencia recurrida, la súbita aparición de una enfermedad grave o su imprevisto agravamiento, ya sea en la persona del contratante o de un pariente suyo muy próximo, constituye fuerza mayor que legitima al consumidor para exigir la total restitución de aquello que hubiera pagado por razón del viaje contratado. En este sentido se han pronunciado múltiples sentencias: de la Sección 9ª de la AP de Valencia, de fecha 13 de junio de 2007, de la Sección 3ª de la AP de Vizcaya de fecha 20 de abril de 2005 EDJ2005/130553 y de la Sección 5ª de la AP de Zaragoza de fecha 1 de abril de 2005, entre otras.'

En aplicación al presente caso, la hipertensión y cefalea de Dª Enriqueta apareció de repente como un episodio aislado, y solo cuando revistió consecuencias de gravedad, como en el presente caso el riesgo de hemorragia cerebral, se generó la necesidad de un ingreso hospitalario, por tanto en condiciones ajenas a este riesgo la hipertensión en concreto y de modo general, no es un impedimento para realizar una vida normal, sin que presente patología alguna que le impida realizar viajes. Por lo que no puede considerarse que éste riesgo de hemorragia pudiera ser prevista su aparición la víspera del viaje por Dª Enriqueta, lo que constituye por tanto una causa de fuerza mayor que le exonera de la obligación de indemnizar al organizador y detallista, y en consecuencia del pago del precio en porcentaje alguno que aquí se cifra en un 100%, debiendo ser restituido.

QUINTO.-Por la representación de AGENCIA DE VIAJES ARAWAK VIAJES SL, y ERV SEGUROS DE VIAJES EUROPAISCHE REISEVERSICHERUNG AG, se cuestiona la relación de solidaridad que predica la condena al pago de la sentencia apelada.

En cuanto a la responsabilidad solidaria de la Agencia, que alega que siendo los gastos de cancelación el 100% de los costes de la reserva, podrán reclamarse a la aseguradora pero no a la Agencia de Viajes que cumplió con sus obligaciones, sin que exista relación de solidaridad que vincule a ambas demandadas.

La obligación de pago de dicha Agencia resulta clara del tenor de lo expuesto en los párrafos precedentes al concurrir causa de fuerza mayor, como dice la sentencia de la Sección 28ª de la AP de Madrid de fecha 26 de octubre de 2006 : 'la obligación de restitución del precio al cliente en caso de fuerza mayor les viene impuesta por ley ( artículo 9, núm. 4, de la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados), habiendo valorado el legislador que, por tratarse de casos excepcionales, quién debe quedar al margen de ese coste es el cliente, sin que las agencias puedan reclamar la indemnización a la que tendrían derecho ante otro tipo de desistimiento. Se trata de una opción legislativa que antepone en esos casos el derecho del consumidor sobre el del empresario de viajes y que éste ha de respetar como integrante del riesgo inherente a su actividad mercantil. No exime de ella el que las agencias oferten seguros a los clientes que puedan cubrir la restitución del importe del precio en caso de anulación de viaje, pues se trata de una prestación complementaria que el viajero puede aceptar o no a cambio de un precio adicional, pero que no excluirá, si decide no suscribirla, su derecho a la restitución si el motivo del desistimiento es por causa de fuerza mayor.

Y en cuanto a la aseguradora, es el objeto de su cobertura el siniestro acaecido como ya expusimos en el párrafo precedente, cobertura a la que se obligó en razón de la suscripción del contrato de seguro de viajes, por lo cual su implicación es directa, e indiscutible, por mor del art. 1091 del CC.

En consecuencia la Compañía de viajes es la que media y ofrece el producto del seguro en el paquete del viaje, con sus condiciones y circunstancias, sin que conste que diere la oportunidad a los clientes de concertar una póliza con otra aseguradora diferente que aquella que ofertaba. Por tanto responde con la aseguradora con carácter solidario ante los clientes, independientemente de sus obligaciones con la Agencia Mayorista, que no son oponibles al cliente, que no cancela ni desiste, voluntariamente, sino que se ve obligado a ello por las razones ya expuestas de fuerza mayor.

SEXTO.-En cuanto a los intereses específicos de demora del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro la procedencia de su reconocimiento en este caso deriva del hecho de que el apartado 8º del citado solamente los excluye '... cuando la falta de satisfacción de la indemnización o del pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'. Causa justificada que ha de quedar constatada 'objetivamente', en cuanto a su existencia, pues obviamente no puede depender del criterio o arbitrio subjetivo de la aseguradora, ni mucho menos del mero hecho de que, ante su negativa, haya sido necesario acudir para la resolución del conflicto a su resolución judicial.

Por ello al reputar injustificada en este caso la negativa a hacer frente a las obligaciones contractualmente asumidas por la aseguradora, dada la claridad de los términos que establecían su cobertura, ha de confirmarse la condena al abono de los citados intereses.

Se trata, pues, de un régimen especial para el caso de demora en la liquidación del siniestro, aplicable, en particular, a la mora del asegurador. La imposición de los intereses moratorios especiales es una sanción a los aseguradores que se demoran en el cumplimiento de sus obligaciones, tratándose de una indemnización por mora que se impone de oficio siendo un criterio jurisprudencialmente pacifico.

SÉPTIMO.-En cuanto a la impugnación de costas que efectúa la aseguradora, se considera que acertadamente la Juzgadora acudiendo al principio objetivo del vencimiento, que con carácter general establece el Art. 394 LEC, procede a imponer su pago íntegramente a los litigantes que ven fracasar sus pretensiones, esto es a ERV SEGUROS DE VIAJES AG y AGENCIA DE VIAJES ARAWAK VIAJES SL. Criterio que debe ser confirmado pues del tenor de los razonamientos expuestos no concurre duda alguna ni fáctica, ni jurídica.

OCTAVO.-En definitiva procede la desestimación íntegra de los recursos, lo que conduce a confirmar los pronunciamientos de la sentencia dictada en Primera Instancia, con cuyos criterios coincide plenamente la Sala.

NOVENO.-Y de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen las costas de esta alzada a las recurrentes vencidas ERV SEGUROS DE VIAJES AG y ARAWAK VIAJES, S.L.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO los recursos de apelación interpuestos por ERV SEGUROS DE VIAJES AG, SUCURSAL EN ESPAÑA y ARAWAK VIAJES, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid, en autos de Juicio Verbal núm. 302/2018 de los que dimana el presente rollo, y en consecuencia procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a las recurrentes vencidas ERV SEGUROS DE VIAJES AG, SUCURSAL EN ESPAÑA y ARAWAK VIAJES, S.L. las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe