Sentencia CIVIL Nº 191/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 264/2018 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0006079
Recurso de Apelación 264/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 956/2016
Apelante/Demandante: DON Aurelio
Procuradora: Doña María José Rodríguez Jiménez
Apelada/Demandada: DOÑA Reyes
Procuradora: Doña María Teresa Baranda Serna
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 191/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Dª. Mª Dolores Planes Moreno
_______________ ______________ __ /
En Madrid, a 28 de febrero de 2.020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 956/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Aurelio , representado por la Procuradora Dª. María José Rodríguez Jiménez.
De otra como apelada, Dª. Reyes , representada por la Procuradora Dª. María Teresa Baranda Serna.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra.

Rodríguez Jiménez, en nombre y representación de D. Aurelio contra DOÑA Reyes DECRETANDO LA DISOLUCION POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO celebrado entre los mismos el 18 de julio de 1998, con los efectos inherentes a tal declaración y acordando las siguientes medidas: -Fijación a cargo del padre y demandante de una pensión de alimentos para la hija mayor de edad hasta que alcance la independencia económica de 600 € mensuales. Esta cantidad será abonada en doce mensualidades, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la propia hija, y se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya .Los gastos extraordinarios de la hija , entendiendo por tales aquellos que sean imprevisibles y no tengan carácter periódico, incluidos los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados de forma exclusiva por el padre, en tanto en cuanto la madre carezca de ingresos.

-Fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 500 € que abonará el demandante por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya. La pensión compensatoria se establece por un plazo máximo de cinco años a partir de la presente resolución, sin perjuicio de su extinción con anterioridad en caso de que concurran los supuestos del artículo 101 del Código Civil.

-Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa con carácter indefinido.

-Disolución de la sociedad de gananciales.

Todo ello sin expresa condena en costas de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este juzgado, dentro de los cinco días siguientes a su notificación para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 454, 457 y siguientes de la LEC.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Aurelio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª.

Reyes , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Aurelio , actor en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 18 de septiembre de 2.017, interesando de la Sala se deje sin efecto la pensión compensatoria reconocida a la ex esposa por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil, o, subsidiariamente, se contraiga a 300 € mensuales respecto de los 500 € establecidos, y se limite su percibo en el tiempo a un máximo de 3 años frente a los 5 que se fijan al beneficio.

Se opone al recurso la contraparte interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Acontece en el supuesto de autos que se dedujo la pretensión de establecimiento de pensión compensatoria en el escrito de contestación a la demanda, sin no obstante formular expresa reconvención ( artículo 770.2º.d) de la L.E.Civil), sin embargo la Juez de primer grado entra en el examen de la cuestión controvertida y estima parcialmente la solicitud de la demandada al no haberse opuesto a ello el actor.

En efecto, el artículo 770.2 de la L.E.Civil, señala con claridad meridiana que no cabe reconvención sobre aquellas cuestiones sobre las que el Juez debe pronunciarse de oficio, como sería el caso de la pensión de alimentos de los hijos habidos en el matrimonio, mientras que a sensu contrario, será a través de la demanda o de la reconvención cuando deberán hacerse las peticiones que el Juez no puede apreciar de oficio.

Es criterio de esta Audiencia (sentencia de 14 de febrero de 2.002, o de 6 de mayo de 2.003), siguiendo la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de diciembre de 1.984, que al contemplar un presupuesto fáctico consistente en un proceso de divorcio instado por el marido y la pretendida indefensión derivada del establecimiento por los órganos judiciales de una pensión a favor de la esposa e hijas, medidas éstas que al no haber sido solicitadas por la esposa mediante reconvención, sino simplemente alegadas al oponerse a la demanda, no pudo el marido, en forma satisfactoria contradecir ni alegar cuanto conviniere a su derecho, sentó la doctrina, refrendada por auto posterior de 23 de enero de 1.987 de no estimar incongruencia ni indefensión alguna, y ello porque en 'todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de 'ius cogens' precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho de familia, pero todo ello, referido a la pensión de alimentos a favor de los hijos, más no respecto a la pensión compensatoria.

Más concretamente, y por lo que se refiere a la pensión regulada en los artículos 97, 99, 100 y 101 del Código Civil, se caracteriza por constituir una prestación que tiende a evitar que la separación o el divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio, o, mejor, en el último período de normalidad matrimonial, de donde se desprende que el desequilibrio económico del cónyuge que reclama la pensión en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ha de existir en el momento y ha de producirse con la ruptura de su convivencia conyugal, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores, den derecho a pensión si no lo hubo en aquel momento.

Sin embargo, el principio de oficialidad antes referido, no rige con respecto a la pensión compensatoria, bien al contrario, a ésta se aplican normas dispositivas en cuanto atienden exclusivamente el interés particular ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1.987 y 6 de marzo de 1.995, entre otras).

Por otra parte la vigente L.E.Civil, en su artículo 406 prohíbe la reconvención implícita, que por lo demás, y si así se hubiera considerado, hubiera obligado a haber conferido traslado al actor para que hubiera podido defenderse de dicha pretensión, so pena de infringir el artículo 24 de la Constitución Española.

Finalmente, tampoco es de aplicación el art. 752. 1 L.E.Civil, porque siendo el beneficio que nos ocupa una materia sobre la que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil, queda excluida de las especialidades a que alude dicho precepto.

En definitiva, la parte demandada debió formular reconvención, al tratarse de una materia sometida a la libre disposición de los litigantes, para solicitar la pensión compensatoria, al no ser admisible la reconvención implícita.

No obstante lo expuesto, no es menos verdad que bien pudiera considerarse introducida la cuestión en el debate, habida cuenta el contenido del número 7 del IV fundamento de derecho del escrito generador del proceso, por más que no tuviera reflejo en los hechos, como tampoco luego en el suplico.

A mayor abundamiento, la dirección letrada del demandante, ni en el acto de la vista celebrada en sede de medidas provisionales, ni en la practicada en el principal, en momento alguno, como tampoco en el proceso, manifestó oposición a que se enjuiciara la pretensión que nos ocupa, pues no delató esa omisión de reconvención expresa, no siendo sino ahora, en la alzada, cuando ex novo hace alusión a incongruencia por concederse en la disentida lo no solicitado por vía de reconvención explícitamente, de modo que infringe el principio 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

Extemporáneamente y yendo contra los propios actos, en momento en mucho ulterior al oportuno a tal efecto, trata de penalizar a la contraparte con una grave consecuencia, cuando ha precluido la posibilidad de formular tal alegación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil, y con respeto a los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), contradicción e igualdad de armas en el proceso.

Como se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003, de la Audiencia Provincial de Córdoba, el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el caso de autos se concreta en la demanda, en la contestación que a la misma se hace y en la reconvención, así como en la contestación a dicha reconvención, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

A mayor abundamiento, aun admitiendo tal posibilidad, su regulación no podría ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser 'para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil, más sin que ello legitime, más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, no se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstas, la contraparte tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución se le dejaría en situación de indefensión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002, y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que: 'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ),' que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992 , 9 junio 1997, entre otras.)'.



TERCERO.- Sentado lo precedente, y entrando en el examen del fondo del asunto, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, tanto en pretensión principal como en la subsidiariamente deducida, atendiendo a la prolongada duración de la convivencia y del matrimonio, del que hubo una hija a la que se dedicó con intensidad la esposa en el pasado, persistiendo la necesidad de atención presente, habida cuenta convive con ella y Celia no ha alcanzado la independencia, considerando el tiempo en el que ha permanecido apartada del mercado laboral Dª. Reyes , así como su actual edad, por más que no sea invalidante, por todo lo cual no parece razonable ni suprimir el beneficio, ni aminorar la cuantía, ni reducir el periodo de percibo, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91, 100 y 101 del Código Civil, a los que habrá de estarse si con anterioridad a los 5 años dichos concurriera causa de modificación por sustancial alteración de las circunstancias que ahora valoramos.

En los términos en que se ha perfilado en la instancia la pensión compensatoria, obedece totalmente a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, en cuanto la finalidad de la misma, no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, este derecho no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C.).

Y es lo cierto que Dª. Reyes , quien constante el matrimonio no realizo actividad retribuida, carecía en curso el proceso de puesto de trabajo, como tampoco generaba ingresos propios, habiéndose sustentado la familia en exclusiva con los recursos del ex marido, bien conocidos por la entonces esposa habida cuenta la colaboración que prestaba en la gestión del negocio de su consorte, de la que se dio cuenta en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 13 de septiembre de 2.017, siendo además que viene la pensión reconocida con límite temporal de 5 años, adecuados a enjugar el desequilibrio, resultando el importe modulado, y susceptible de ser abonado por Dº. Aurelio , que fue constante la convivencia pacífica capaz de atender la totalidad de las necesidades de la familia.

Adviértase, a mayor abundamiento de cuanto se ha razonado, que el propio Dº. Aurelio ha venido reconociendo el desequilibrio, puesto que, a pesar de la separación de hecho, continuo ingresando en cuenta común sus emolumentos en aras a la atención de las necesidades de Dª. Reyes y de la común descendiente con suficiencia y dignidad.

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por todo lo expuesto procede la anunciada desestimación del recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que la interpreta, sin que se evidencie error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o en la aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez de primer grado, careciendo la Sala de razones serias y fundadas para sustituir su criterio objetivo e imparcial por el subjetivo e interesado del apelante.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.



QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Aurelio frente a la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2.017, recaída en autos de divorcio seguidos por aquel contra Dª. Reyes bajo el número 956/2.016 ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0264-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe