Sentencia CIVIL Nº 191/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 850/2018 de 03 de Abril de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000850/2018

NIG: 3502642120170004519

Resolución:Sentencia 000191/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000766/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Telde

Apelado: CAIXA BANK S.A.; Abogado: Jose Juan Suarez Falcon; Procurador: Carmelo Viera Perez

Apelante: Natalia; Abogado: Carlos Manuel Santana Martinez; Procurador: Maria Loengri Garcia Herrera

Apelante: Jesús Carlos; Abogado: Carlos Manuel Santana Martinez; Procurador: Maria Loengri Garcia Herrera

Apelante: Regina; Abogado: Carlos Manuel Santana Martinez; Procurador: Maria Loengri Garcia Herrera

Interesado: Luis Andrés; Abogado: Isabel Sirenia Suarez Morales; Procurador: Maria Sonia Ortega Jimenez

SENTENCIA

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Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Miguel Palomino Cerro

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En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a tres de abril de dos mil veinte;

VISTAS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Palmas de Gran Canaria las actuaciones de que dimana el presente rollo de apelación en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de Telde en los autos referenciados (Juicio Ordinario Nº 766/2017) seguidos a instancia de CAIXABANK, SA, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Carmelo Viera Pérez y dirigida por el Letrado don José Juan Suárez Falcón contra doña Natalia, don Jesús Carlos y doña Regina, parte apelante, representados por la Procuradora doña María Loengri García Herrera y dirigida por el Letrado don Carlos Manuel Santana Martínez, siendo ponente el Magistrado don Víctor Caba Villarejo quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No.Cuatro de Telde se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por CAIXABANK S.A., dirigido por el Letrado D./Dña. JOSE JUAN SUAREZ FALCON y representado por el Procurador D./Dña. PEDRO JAVIER VIERA PEREZ frente a DON Luis Andrés, dirigido por el Letrado D./Dña. ISABEL SIRENIA SUAREZ MORALES y representado por el Procurador D./Dña. MARIA SONIA ORTEGA JIMENEZ y frente a DOÑA Regina, DON Jesús Carlos y DOÑA Natalia, dirigidos por el Letrado D./Dña. ROBERTO MANUEL VERA HERNANDEZ y representados por el Procurador D./Dña. MARIA LOENGRI GARCIA HERRERA,:

- DEBO DECLARAR RESUELTO y vencido anticipadamente el contrato de préstamo hipotecario convenido por las partes mediante escritura pública de 24 de marzo de 2006, novada en fecha 29 de junio de 2012 y ratificada en la misma fecha por los fiadores.

- CONDENO a los demandados al pago solidario de la cantidad de 179767,32 euros, con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

- Dichas cantidades podrán obtenerse en ejecución de sentencia mediante la realización de la garantía hipotecaria que pesa sobre la finca registral 8005 del Registro de la Propiedad5 número 1 de Telde propiedad de DON Luis Andrés y DOÑA Natalia que intervenían como parte acreditada e hipotecantes; y sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 3 de Telde propiedad de DOÑA Regina y DON Jesús Carlos, que intervenían como fiadores e hipotecantes sin perjuicio de cuantas otras medidas ejecutivas puedan solicitar en ejecución de la sentencia dictada.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.

Sentencia rectificada por auto de 28 de mayo de 2018, del siguiente tenor: 'SE RECTIFICA la sentencia de 18 de mayo de 2018, en el sentido siguiente:

'En el fundamento de derecho cuarto, donde dice 'desde mayo de 2017 no ha abonado ninguna cantidad' debe decir 'desde mayo de 2016 no ha abonado ninguna cantidad'.

En la parte dispositiva donde dice 'representado por el Procurador DON PEDRO JAVIER VIERA PÉREZ', debe decir 'representado por el Procurador DON CARMELO VICENTE DEL PINO VIERA PÉREZ'.

SEGUNDO.- La referida Sentencia de fecha 18 de mayo de 2018 , rectificada por auto de 28 de mayo de 2018, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo.

Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte actora presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte recurrente que la escritura pública de préstamo hipotecario contiene cláusulas abusivas, las cuales correspondería conocer a los juzgados especializados en condiciones generales de contratación, imposibilitando la reconvención puesto que conforme al art. 406.2 LEC, no se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia.

Que con fecha 1 de junio de 2017 entró en vigor el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 25-05-2017 por el cual se produce la especialización de algunos Juzgados para el conocimiento y atribución de competencia objetiva para conocer de la acción individual de condiciones generales de contratación.

Que en su escrito de contestación a la demanda la parte recurrente solicitó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil alegando las condiciones generales de contratación.

Que los recurrentes quedan bajo la tutela del art. 3 del RDL 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el TRLGDCyU y art.2 b de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de Europa, al ser personas físicas que actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, por lo que tienen la condición de consumidores.

Añade que no pudo plantear la declinatoria conforme al art.64 LEC porque no tuvo conocimiento de la demanda dentro de los diez primeros días para contestar la demanda, lo que no obsta para que fuera apreciada de oficio por el juzgador a quo su falta de competencia objetiva ( art.48 LEC).

Considera que la escritura pública de 24 de marzo de 2006 de crédito hipotecario contiene cláusulas que deben ser anuladas y así:

I.- En cuanto a los fiadores solidarios, el TJUE, abre la vía de poder anular las cláusulas de afianzamiento en las que el avalista o fiador solidario renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, de forma que en la práctica es como si fuese deudor de la misma forma.

En el caso de autos los fiadores solidarios don Jesús Carlos y doña Regina, son los padres de uno de los prestatarios, doña Natalia, quienes hipotecaron la finca nº NUM000, titularidad de ambos, consistente en un edificio de dos plantas cuya responsabilidad quedó fijada en un capital de 110.000 euros, intereses ordinarios, de demora, costas y gastos de acuerdo con el pacto octavo de la escritura pública de préstamo hipotecario.

Avalistas que únicamente aparecieron por la notaría el día de la firma del préstamo hipotecario y su posterior novación sin información previa ni negociación individual de la cláusula de afianzamiento, prestando un consentimiento viciado por error porque nunca fueron informados del negocio jurídico concreto al que se sometían, ni de las renuncias que le imponían, de los verdaderos riesgos que asumían y sus consecuencias por lo que se puede solicitar la nulidad del referido negocio jurídico de afianzamiento liberando a dichos avalistas de la responsabilidad exigida por el banco.

II.- En cuanto a los intereses de demora de acuerdo con la pretensión de la parte actora se deduce su reclamación, de ahí que en su escrito de contestación a la demanda se opusiera a ello argumentado al efecto las STS 22 de abril de 2015 y 8 de septiembre de 2015 debiendo por tanto inaplicarse, devengándose únicamente intereses remuneratorios, no los moratorios.

III.- Sobre el vencimiento anticipado. Considera que un préstamo hipotecario no puede considerarse como una obligación recíproca porque solo genera obligaciones para el prestatario, y por tanto no cabe la resolución en virtud del art. 1124 CC ni la reclamación de la totalidad por el art. 1129 CC.

Por tanto tratándose de una obligación a plazo ( art. 1125 CC) siendo cada plazo para restitución del préstamo fraccionado cierto y determinado, hasta que no transcurra cada plazo no puede exigir el acreedor al deudor su amortización, no dándose los supuestos del art.1129 CC que producen la pérdida del derecho a utilizar el plazo al tener la deuda garantizada con la hipoteca por lo que solamente habría lugar a reclamar el pago de lo que por principal e intereses se hubieran devengado hasta la fecha de interposición de la demanda, que en el caso de autos ascendía a la cantidad de 10.706,67 euros mas las devengadas desde la interpelación judicial hasta la sentencia.

SEGUNDO.- Con carácter previo conviene precisar que ningún sentido tiene aludir a una posible falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Telde que permitiera haber planteado una declinatoria o apreciarla de oficio por el tribunal a quo ( arts. 45, 63 y 48 LEC), puesto que el juzgado de primera instancia que ha conocido de los presentes autos era plenamente competente por razón de la materia ( arts.45 LEC y 85 LOPJ) para conocer de esta litis tratándose de una acción de reclamación de cantidad sustentada en el incumplimiento de un contrato de crédito con garantía hipotecaria, ni cabe hablar de la procedencia de la suspensión de la litis por concurrir causa de prejudicialidad civil puesto que no había, ni hay, ningún proceso judicial pendiente de resolver ante el mismo o distinto tribunal sobre cuestiones que necesariamente habrían de resolverse previamente a lo resuelto sobre este otro pleito. Y es que la parte demandada no ha planteado demandada sobre nulidad de condiciones generales de contratación del contrato de crédito base de la reclamación litigiosa de modo que de no admitirse a trámite la demanda reconvencional justificara la acumulación de autos ante el juzgado competente por razón de la materia.

TERCERO.- I.- En relación al vencimiento anticipado los demandados plantean la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado pero ninguno sentido tiene instar su nulidad, cláusula de vencimiento anticipado que ciertamente sería nula por permitir la resolución o vencimiento anticipado del préstamo hipotecario por impago de cualquier cuota del préstamo, del principal o intereses, pero la acción ejercitada en la demanda no se sustenta en ella, sino en los arts. 1124 y 1129 del CC y los demandados en la fecha de la liquidación de la deuda realizada por la entidad bancaria demandante, esto es en mayo de 2017, adeudaban las amortizaciones que se alegan en la demanda y que se re?ejan en la liquidación, es decir, las devengadas desde mayo de 2.016 a mayo de 2017, por importe total de 7.710 euros más 2.089,83€ de intereses remuneratorios y sin que conste que hayan abonado nada de la deuda con posterioridad a la resolución anticipada del contrato de crédito garantizado con la hipoteca.

La STS 11 de julio 2018, recoge la doctrina del TS sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo, y dice así: 'El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones «recíprocas» para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1175 y 1176 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC ara el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen «ex post», que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art-1739CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art.174 7 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.

TERCERO

Desestimación del recurso de casación

El recurso de casación contiene un único motivo en el que denuncia infracción de los arts.1740 y 1753 CC (sobre el carácter real del préstamo) e indebida aplicación del art. 1124 CC. Para justificar el interés casacional cita las sentencias de esta sala de 22 de diciembre de 1997 y 13 de mayo de 2004.

1- Hay que descartar, en primer lugar, que la sentencia recurrida, al admitir la resolución del contrato de préstamo, infrinja los arts.1740 y 1753 CC. Al amparo de la autonomía privada ( art. 1255 CC), es admisible la validez de un contrato de préstamo consensual dirigido a crear la obligación de prestar. Así lo reconoció esta sala, aceptando lo que actualmente es opinión doctrinal común, en la sentencia 371/2007, de 26 de marzo. La «promesa» de préstamo es verdadero préstamo si se llega a manifestar el consentimiento con intención de vincularse jurídicamente, lo que dependerá de las circunstancias del caso. Así, en el caso de la sentencia 385/2001, de 20 de abril, no llegó a haber consentimiento eficaz, al supeditarse el préstamo de refinanciación al cumplimiento de una condición que no se cumplió y a la aprobación de los órganos superiores del director del banco, que no se produjo. Por lo demás, negar la validez de un contrato consensual de préstamo, conduciría a excluir el ejercicio de una acción de cumplimiento dirigida a hacer efectiva la promesa de préstamo (o a negar la indemnización por incumplimiento de la promesa), pero no permitiría negar los efectos que se producen entre las partes cuando, como ha sucedido en el caso litigioso, el dinero se ha entregado y se incumple la obligación de restituir intereses y capital en los plazos pactados. A ello hay que añadir que, por lo dicho en el anterior fundamento de esta sentencia, la entrega del dinero es en la mayor parte de los casos cumplimiento de un acuerdo antecedente de las partes que, al entregar, no necesitan reiterar su consentimiento. Si, como sucedió en el caso litigioso, con posterioridad se otorga escritura pública, lo único que hacen las partes es documentar su acuerdo.

2- Partiendo de los hechos probados y del incumplimiento esencial de P, el debate se centra en la aplicación del art. 1124 CC al contrato de préstamo. Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato. Es por tanto correcta la resolución del contrato celebrado entre las partes por el incumplimiento de P, por lo que procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.

3- Hay que observar, finalmente, que ninguno de los pronunciamientos anteriores de esta sala a los que se refiere la demandada ahora recurrente apoya su postura.

Así, la sentencia 1192/1997, de 22 de diciembre, es verdad que niega que el art. 1124 CC fuera aplicable, pero como el recurrente recibió una suma de dinero con el compromiso de constituir hipoteca que no cumplió, considera aplicable el art. 1129 CC y confirma la sentencia que estimó la demanda de resolución. Y la sentencia 416/2004, de 13 de mayo , tras declarar que el art. 1124 CC no era aplicable al préstamo, recalificó la acción como de cumplimiento anticipado y, acreditado el incumplimiento contractual al no haberse abonado cantidad alguna de los plazos pactados, confirmó la sentencia que estimó la demanda de resolución del contrato de préstamo. La sala ha admitido expresamente que el impago de intereses remuneratorios puede ser causa de resolución (en la sentencia de 8 de junio de 1992, Rc. 540/1990, en un caso en el que consideró que no hubo incumplimiento resolutorio por la fundada creencia de haber aceptado la otra parte un compás de espera para discutir una renegociación de la deuda). Y cuando se ha hecho eco en el pasado de la tesis que excluye la aplicación del art.1124 CC al préstamo por considerarlo real y unilateral, ha sido decisivo que, en el caso, no se hubiese incumplido ninguna de las obligaciones contractuales ( sentencia 495/2001, de 22 de mayo)'.

Además en nuestro ordenamiento jurídico el art.1129 CC establece que el deudor perderá su derecho a utilizar el plazo, entre otros supuestos cuando, después de haber contraído la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. La pérdida del derecho a utilizar el plazo supone la posibilidad de inmediata exigibilidad del cumplimiento de la obligación por parte del acreedor. La insolvencia, por otro lado, no es el mero retraso ni tampoco exige una declaración formal de insolvencia o declaración en quiebra o concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insu?ciencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás demás obligaciones ( STS, 1ª, de 13 de julio de 1994) .

También el TS en sus sentencias de pleno de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 admite la interposición de juicios declarativos en reclamación del impago de los préstamos hipotecarios en los que se haga valer el incumplimiento de?nitivo del deudor, declarando que '...en nuestro ordenamiento jurídico el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo ; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento'.

Como última consideración, para que proceda la resolución contractual con base en lo dispuesto en el art.1124 CC, el incumplimiento debe reputarse grave o sustancial provocando la frustración del contrato. Debe ser de tal entidad o importancia el incumplimiento que impida la satisfacción económica privando al contratante que lo solicita de aquello que tenía derecho a esperar en virtud del contrato.

En el presente caso, los demandados han incumplido una obligación esencial y el incumplimiento en el que han incurrido es de gravedad e importancia su?ciente como para entender justi?cada la resolución contractual y la reclamación del total de la deuda. Incumplimiento grave, esencial, reiterado, persistente y contumaz de la parte demandada que ampara la resolución contractual llevada a cabo por la parte actora.

CUARTO.- Sobre la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y del negocio jurídico de afianzamiento.

II.- Sobre los intereses moratorios ningún sentido tiene tratar a colación su abusividad cuando no constituyen el fundamento de la acción ejercitada en la demanda y no se reclaman, limitándose en su lugar a los intereses ordinarios o remuneratorios que conforme a la jurisprudencia que citan los recurrentes siguen devengándose hasta que se produzca el pago de la deuda.

III.-Con respecto a la nulidad del afianzamiento.

A.- La fianza se trata de un contrato que regula el Código Civil en los arts.1822 y ss del CC y en cuanto a los contratos bancarios suele ser solidaria y no simple, lo que debe hacerse constar de manera expresa, tal y como ocurre en este caso a la vista del pacto cuestionado.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de julio de 2002, con cita de otras de este mimo Tribunal, expresa: 'En cuanto a lo primero, tiene declarado esta Sala que 'el Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor' ( STS 10-6-99 en recurso 3123/94); así como que 'el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal... El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil, aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal' ( STS 10-4- 95 en recurso 551/92 )'.

La doctrina expuesta sobre la fianza concluye que es un contrato autónomo, típico, regulado en el Código Civil en los arts. 1822 a 1856 CC y no una cláusula contractual. Por ello, la acción de nulidad de la fianza no puede sustentarse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es mera parte de un contrato sino un contrato en sí, que liga al fiador con el acreedor.

Podrá por tanto ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts.1300 y ss. CC) no pudiendo planteándose desde la consideración de error vicio al contratar por parte del fiador sin haber reconvenido.

A mayor abundamiento en la práctica, y más en los contratos bancarios o de financiación, las fianzas se conciertan en forma solidaria y no simple, tal y como sucede en el caso que nos ocupa. El Código Civil dispone en su art. 1822 que, en estos casos, cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, que se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título I de este Libro. Es decir, remite a la regulación de las obligaciones solidarias ( arts. 1137 a 1148 CC) obstante, la fianza no se desnaturaliza en estos supuestos y el propio Código, en sus art. 1 831.2 º y 1837 CC, sin necesidad de pacto alguno a mayores, asocia a esta solidaridad la inaplicación de los beneficios de excusión y división . Los fiadores solidarios 'deben' desde que nació el contrato y el acreedor está facultado por ley para dirigirse directamente contra ellos o alguno de ellos por la totalidad de la deuda, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal ni de dividir su reclamación. La garantía prestada lo es en toda su extensión, en los mismos términos que le correspondería hacerlo al deudor principal, sin que pueda hablarse de desequilibrio posible cuando el afianzamiento es claro, contemplando la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división a que se ha hecho referencia, que es tan frecuente en la práctica que se ha convertido en la regla general y que de hecho es lo que da utilidad a esta figura en la práctica, viviendo asociada legalmente la inaplicación de dichos beneficios a la solidaridad pactada sin necesidad de estipulación alguna al respecto.

B.- No obstante, desde el punto de vista del control de abusividad o de transparencia de la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división la reciente STS 27-01-2020 aun cuando fuera admisible carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria. Sentencia que expresa al respecto.

'Como resulta de lo que hemos dicho anteriormente, dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido.

En el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Afianzamiento') que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que '[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, [...]'.

Por tanto el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

Es cierto que la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, no contiene obligaciones específicas a cargo del prestamista en cuanto a la información precontractual respecto del fiador. Por ello mismo carece de fundamento el reproche de que el prestamista no entregó la oferta vinculante al fiador, pues respecto de éste no contenía tal previsión la citada Orden, vigente al tiempo de suscripción del contrato. Este tratamiento respecto del fiador ha cambiado sustancialmente en nuestro Derecho con la Ley 5/2015, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Pero como se afirma en su exposición de motivos 'es importante señalar que, al igual que como sucedió con las modificaciones introducidas en su momento por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación, salvo a lo que expresamente se atribuya efecto retroactivo, a la cartera hipotecaria concedida. Y no lo serán ni siquiera como parámetro de comparación, en la medida en que nos encontramos ante contratos que se celebraron al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos'.

Tampoco cabe excluir a radice el control de contenido o abusividad respecto de dichas cláusulas, en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las demás cláusulas del contrato (vid. art. 10 bis nº1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la constitución de la fianza debatida, y art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE), en concreto respecto del supuesto previsto en el apartado 14º de dicha disposición adicional ('La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor').

Sin embargo, no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código Civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes' (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación.

Tema cuya complejidad no cabe soslayar pues está también vinculada a la difícil cuestión de la causa de la fianza, en particular cuando no se ha pactado una contraprestación mediante una atribución patrimonial directa a favor del fiador, sin perjuicio de que la propia garantía, junto con la promesa de pago del deudor, constituyen el correspectivo del crédito concedido por el acreedor. Como señaló esta Sala en su sentencia núm. 100/2014, de 30 de abril (FJ sexto, 5 in fine), y reiteró en la núm. 295/2015, de 3 de junio de 2015:

'La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de éste, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero'.

Finalmente, no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código Civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art.1822, párrafo segundo, de CC), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º;CC), como el de división ( art.1837, párrafo primero, del CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. Art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE).

En su consecuencia, el recurso de apelación se desestima.

ÚLTIMO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por los demandados doña Natalia, don Jesús Carlos y doña Regina contra la sentencia de primera instancia procede su condena al pago de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Natalia, don Jesús Carlos y doña Regina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Telde de fecha 18 de mayo de 2018, rectificada por auto de 28 de mayo de 2018, en los autos de Juicio Ordinario nº 766/2017, que confirmamos condenando a los recurrentes al pago de las costas procesales de esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.