Sentencia CIVIL Nº 191/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 9206/2018 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 9206/2018

JUICIO ORDINARIO Nº 432/2017

S E N T E N C I A Nº 191/20

PRESIDENTA ILMA SRA:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER

En la Ciudad de Sevilla, a cuatro de junio de dos mil veinte.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 25 de junio de 2018 recaída en los autos Juicio Ordinario número 432/2017 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE SEVILLA promovidos por D. Jose Pedro representado por la Procuradora Sra ISABEL RAMÍREZ GARCÍA DE GOMARIZ, contra BANCO SANTANDER SA (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.)representado por el Procurador Sr. MAURICIO GORDILLO ALCALÁ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Don ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'de Gomáriz, en nombre y representación de D. Jose Pedro, contra Banco Popular Español, Sociedad Anónima, debo declarar y declaro la nulidad por vicio de consentimiento del contrato de ocho de diciembre de dos mil once entre las partes por el que el actor suscribió y compró cuotas participativas CAM y debo condenar y condeno a la demandada a restituir al actor la cantidad de diez mil cuatrocientos treinta y siete con cincuenta (10.437,50) euros más intereses legales desde la fecha de suscripción, debiendo restarse los dividendos que el demandante hubiera percibido por las cuotas participativas, lo cual en su caso se acreditaría en ejecución de sentencia, con imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER SAque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que da comienzo a los autos de los que deriva el presente rollo D. Jose Pedro ejercitó frente a Banco Popular Español S.A. (que ha sido sucedido procesalmente por Banco Santander S.A.), como sucesor de Banco Pastor, la acción de nulidad por error del contrato de fecha 8 de diciembre de 2.011 que se decía suscrito entre las partes, por el cual el actor suscribió y compró cuotas participativas de la antigua Caja de Ahorros del Mediterráneo, Tramo minorista por valor de 10.437,50 euros.

Sostenían sustancialmente que, careciendo de experiencia inversora y sin recibir información por parte de la entidad bancaria de la naturaleza y riesgos del producto, que es de carácter complejo, había adquirido el mismo por error, habiendo perdido su inversión dado que, después de diferentes avatares el 31 de marzo de 2.014 se hizo público el Hecho Relevante que daba noticia de la amortización de las cuotas participativas en cuestión y de su valor contable de cero euros. Subsidiariamente ejercitaban la acción de indemnización por los daños causados por la entidad bancaria como consecuencia del incumplimiento de su obligación de información derivada de la Ley Nacional del Mercado de Valores.

Invocaba también en la demanda el incumplimiento de la obligación de información que deriva de la Ley de comercialización a distancia de servicios financieros.

Banco Popular se opuso a la demanda esgrimiendo, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam. argumentando en síntesis que su función fue exclusivamente la de recepción y transmisión de la orden de compra , siendo el Sr. Jose Pedro el que a través del servicio de Banca Electrónica realizó la adquisición telemática de las cuotas participativas.

Por otra parte mantenía que el actor tenía un perfil inversor y que ninguna responsabilidad era imputable al banco de los efectos de la adquisición del producto que suscribió por propia inciativa.

Seguido el juicio por sus trámites, el Juez de Primera Instancia dictó sentencia estimando íntegramente la pretensión ejercitada con carácter principal por el actor, declarando la nulidad del contrato y condenando a Banco Popular a devolver al actor el capital invertido con sus intereses legales desde la fecha de la inversión, debiendo restarse los dividendos que aquél hubiera percibido por las cuotas participativas, que se deterinaría en ejecución de sentencia, con imposición de costas a la parte demandada..

Contra dicha sentencia se alza Banco Popular interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y la íntegra desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora.

Al recurso se opone ésta que interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso insiste la apelante en su falta de legitimación pasiva ad causam argumentando que ni comercializó el producto ni aconsejó su suscripción limitándose a recibir del cliente, a través de su banca electrónica la orden de suscripción de las cuotas participativas, cuotas que no emitía Banco Pastor, que materializó actuando como simple intermediaria.

Pues bien , no se discute que fue directamente el actor el que a través de la web Banco Pastor cursó el 8 de diciembre de 2.011 la orden de compra de las cuotas participativas y adquiriendo los títulos el mismo día en el mercado continuo nacional.

Así las cosas entiende la Sala que no se realizó una labor de comercialización del producto sino de simple intermediación con lo cual Banco Pastor, sucedido por Banco Popular y actualmente por Banco de Santancder no fue parte en el contrato de compraventa, no fue el que vendió las acciones y desde ese punto de vista ,no está legitimado pasivamente con relación a la acción de nulidad del contrato por vicio de consentimiento.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de junio de 2.019, con relación a un supuesto de compra de acciones de Bankia en el mercado secundario en el que dicha entidad se limitó a cursar la orden de compra en la que sostiene:'2.- Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

4.- El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC ).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

5.- Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ).

Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

6.- En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.

Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .

7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.'

Aun cuando, como veremos, la cuotas participativas han de considerarse un producto complejo, lo cierto es que en este caso la labor de Banco Pastor no fue de comercialización sino de simple intermediación atendiendo a una orden de compra de valores de una tercera entidad por parte del actor, no siendo parte en el negocio de compraventa y no encontrándose por tanto legitimado pasivamente con relación a la acción de nulidad.

Ello hace innecesario el estudio del segundo motivo del recurso en el que se trae como cuestión nueva a esta alzada la la relativa la caducidad de la acción que no fue planteada en primera instancia, como hace innecesario el estudio del tercer motivo relativo a la inecistencia de error excusable.

TERCERO.-Ahora bien, la falta de legitimación pasiva se ciñe exclusivamente a la acción de nulidad, no así a la indemnización de daños y perjuicios, pues Banco Pastor a través de su banca on line permitía a los clientes cursar órdenes de un producto complejo como la cuotas participativas, lo cual la obligaba a nuestro juicio a desplegar una especial diligencia informativa para con los mismos que les permitiera discriminar la auténtica naturaleza y riesgos del producto, obligación impuesta, no solo por la normativa del mercado de valores, sino también por la Ley 22/2007 de comercialización a distancia de servicios financieros y cuyo incumplimiento la haría responsable de los daños y perjuicios causados, legitimándola pasivamente con respecto a la acción prevista en el art. 1.101 del C.c. ejercitada de forma subsidiaria por la actora apelada.

En efecto, como indica el T.S. en su sentencia de 13 de julio de 2.017: ' Las cuotas participativas son activos financieros o valores negociables que pueden emitir las cajas de ahorros. Representan aportaciones dinerarias de duración indefinida que pueden ser aplicadas en igual proporción y a los mismos destinos que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad. Son un instrumento de renta variable -han de cotizar en un mercado secundario organizado- y están desprovistas de derechos políticos. Su precio de emisión ha de ser coherente con el valor económico de la caja. En caso de insolvencia del emisor, los cuotapartícipes se sitúan detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la caja, incluso los tenedores de participaciones preferentes. Las cuotas participativas de las cajas de ahorros se asemejan a las acciones sin voto de las sociedades anónimas, en la medida en que son valores negociables que, careciendo de todo derecho político, representan aportaciones dinerarias de duración indefinida, que pueden ser aplicadas a la compensación de pérdidas en igual proporción y orden que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad emisora, y cuya retribución se efectúa a través del excedente de libre disposición, de forma similar a los dividendos. Por lo tanto, las cuotas participativas de las cajas de ahorros representan la aportación de un auténtico capital externo, computable como recursos propios básicos.'

Evidentemente se trata de productos complejos de riesgo elevado, que dependen directamente de la solvencia de la entidad y no están cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósito.

Al tratarse de un producto complejo, por más que Banco Pastor actuara como simple intermediaria estaba obligada a cumplir con los deberes de información que le imponía el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, deberes que incumplió como reconoce, excusándose en que no estaba obligada.

Se produjo también un incumplimiento de los deberes de información que impone la Ley 22/2007 sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, Ley que como se expone acertadamente en la sentencia tiene objeto completar la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2002/65/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002.

El art. 5 de dicha Ley establece:' las partes del contrato a distancia son el proveedor y el consumidor.

Se considera como proveedor toda persona física o jurídica, privada o pública, que, en el marco de sus actividades comerciales o profesionales, presta un servicio financiero a distancia. A los efectos de esta Ley, se considera como proveedores a quienes intervengan por cuenta propia como intermediarios en cualquier fase de la comercialización.

A los efectos de esta Ley, se consideran como consumidores las personas físicas que, en los contratos a distancia, actúan con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional.'

En este caso Banco Pastor intervino como intermediario en la operación y por lo tanto tiene la condición de proveedor obligado, según el tenor del art. 7 a hacer una advertencia que indique que el servicio financiero está relacionado con instrumentos que implican riesgos especiales, tales como los de escasa o nula liquidez, la posibilidad de que no se reembolsen íntegramente los fondos depositados o de que el precio del servicio se incremente de manera significativa, ya deriven de sus características específicas o de las operaciones que se vayan a ejecutar o cuyo precio depende de fluctuaciones en mercados financieros ajenos al control del proveedor, y cuyos resultados históricos no son indicadores de resultados futuros'

Tal información se omitió por completo y parece evidente que ello favoreció la contratación de un producto que determinó la pérdida de la inversión por lo que resulta de plena aplicación lo dispuesto en el art. 1.101 del C.c. conforme al cual: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.', responsabilidad a la que apunta la sentencia del T.S. antes transcrita de 27 de junio de 2.019.

Así las cosas, el recurso va a ser parcialmente estimado en el sentido de revocar la sentencia desestimado la pretensión principal, pero estimando la petición subsidiaria contenida en el escrito de demanda.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso no se hace expresa condena en las costas del mismo ( art. 398 de la LEC)

En cuanto a las costas de la primera instancia al estimarse la petición subsidiaria de la demanda en su integridad, se imponen las mismas a la demandada ( art. 394.1 de la LEC)

dada la desestimación del recurso se condena a la apelante al pago de las costas del mismo ( art. 398 de la LEC)

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla, en el Juicio Ordinario núm. 432/17 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la pretensión principal contenida en la demanda interpuesta por D. Jose Pedro contra BANCO SANTANDER, S.A., estimando la pretensión subsidiaria condenando a Banco Popular Español S.A. (hoy Banco Santander S.A.) a indemnizar a D. Jose Pedro en la cantidad de 10.437,50 euros minorada con los dividendos percibidos por la cuotas participativas a que el procedimiento se contrae, suma que se determinará en ejecución de sentencia y a la que se adicionarán los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y al pago de las costas del procedimiento..

3.- No hacer expresa condena en cuanto a las costas derivadas del recurso

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 9206 18.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sres. integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.